论合同中的意思表示瑕疵

论合同中的意思表示瑕疵
摘要：意思表示真实是合同有效的构成要件，有瑕疵的意思表示会导致合同无效或者被变更、被撤销。

我国合同法对意思表示瑕疵的规定与传统民法在立法模式、类型、效力等方面存在一定差异，需借鉴国外成功的立法经验，进一步完善对意思表示瑕疵的法律规制。

关键词：合同意思表示瑕疵合同效力完善
合同的有效要件是法律评价当事人合意的标准，根据《民法通则》第55条规定，合同的有效要件包括：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益。

由此可见，意思表示真实是合同有效的构成要件，意思表示是否健全对法律行为的效力将产生极大的影响。

本文将从意思表示瑕疵类型、意思表示瑕疵对合同效力的影响及完善对意思表示瑕疵法律规制的建议几方面进行分析和论述，以期有利于司法实务。

一、合同中的意思表示瑕疵概述
（一）意思表示的构成要件
“意思表示”是德国民法制度中的基本概念，是法律行为制度的核心。

意思表示是法律行为的本质要素，是法律行为有效的条件之一。

所谓意思表示，指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为[1]（P90）。

笔者认为，意思表示主要包括如下内涵：（1）意思表示是当事人实施法律行为的活动；（2）意思表示是当事人欲达到民事法律效果的内心意思；（3）意思表示行为通过一定方式来开展；（4）对外表示要达到他人能知晓的程度。

通说认为，意思表示由内心意思（主观要件）和表示行为（客观要件）两部分构成：
1、意思表示的客观要件
意思表示的客观要件是表示行为，所谓表示行为，是指行为人将自己的欲达到某种民事法律效果的内心意思以一定方式表示于外部，从而使他人能够知晓其内心意思的活动。

如发送要约函、在合同书上签字等活动就是表示行为。

表示行为是意思表示必不可少的构成要素，因为只有内心意思而无外部表示行为，则不能将内心意思客观化，该内心意思根本无法为他人所知晓，也就无法构成意思表示。

2、意思表示的主观要件
意思表示的主观要件是内心意思，所谓内心意思，是指当事人追求发生一定民
事法律效果（即一定民事法律关系产生、变更、消灭效果）的内心意志和思想。

如当事人想从专卖店购买一台联想牌手提电脑、欲向慈善基金会捐赠一笔善款等想法就是内心意思。

内心意思也是意思表示不可缺少的构成要素，因为只有表示行为而无内心意思，则表示行为没有反映当事人想达到的目的，同样也无法构成意思表示。

由于当事人对不同类型的意思表示的自我决定程度有所不同，因而民法对意思表示进行了比较系统的分类，其目的是根据具体情况区别规范不同类型意思表示的效力。

笔者认为，对意思表示的最重要的一种分类，是将其划分为健全的意思表示和有瑕疵的意思表示。

意思表示的正常状态是内心意思和表示行为之间保持一致，这种意思表示就是健全的意思表示；如果内心意思与表示行为之间不一致，那么就是不健全的意思表示或意思表示瑕疵。

由于意思表示瑕疵是意思表示的非正常状态，因此以下主要对意思表示瑕疵进行深入分析。

（二）意思表示瑕疵的类型
在我国现实生活中意思表示瑕疵的现象大量存在，如在司法实践中利用虚假合同进行诈骗，以开玩笑方式做出的赠与而引发的纠纷等等。

所谓意思表示瑕疵，是指意思表示在其内部某一构成要素或互相联系上存在一定瑕疵。

根据传统民法理论，结合我国实际情况，笔者认为有瑕疵的意思表示可分为两大类型，一类是意思与表示不一致，另一类是意思表示不自由：
1、意思与表示不一致。

这是非真意的意思表示，是指当事人客观上所表示的意思与其内心真意不一致的意思表示瑕疵。

具体而言有三种情形：（1）心中保留。

指表意人把真实意思保留在心中，所做出的表示行为并不代表真实意思，所以它是一种自知并非真意的意思表示。

如前面所说的，以开玩笑的方式做出的赠与表示。

但我国法律中没有这方面的规定。

（2）虚伪表示。

亦称通谋虚伪表示或假装行为，它是表意人与相对人通谋、不表示内心真意的假装实施法律行为的意思表示。

我国《民法通则》规定了“恶意串通”和“以合法形式掩盖非法目的”的行为，这种行为都存在伪装行为，即虚伪表示。

（3）错误。

是指表意人出于错误或不知而致使其意思表示与效果意思不一致的情况。

意思表示错误包括表示内容错误、表示行为错误、动机错误。

而在表示内容的错误中，又包括法律行为种类或性质之错误、标的物本身的错误、标的物价格、数量、履行期限及履行地点的错误、当事人本身的错误。

我国《民法通则》与
《合同法》并未直接规定错误，只规定了“重大误解”。

以上三种意思表示属于意思表示的不完整，即有欠缺的意思表示。

2、意思表示不自由。

也称非自愿的意思表示，是指表意人因一方以某种非法手段诱导而做出违背真实意思的表示，是受到他人的非法干预而导致的意思表示瑕疵。

具体有三种情形：
（1）因欺诈而做出的意思表示，是指当事人一方故意编造虚假或歪曲的事实或故意隐匿事实真相，使表意人陷于错误而为意思表示的行为。

构成欺诈必须具备以下要件：一是有欺诈人的欺诈行为。

既可以是积极作为，也可以是消极行为；二是欺诈人主观上必须有欺诈的故意。

至于是否有取得财产上利益的故意，则在所不问。

三是须表意人因相对人的欺诈而陷入错误。

四是须表意人因陷入错误而为意思表示，即错误与意思表示之间有因果关系[2]（P78）。

（2）因胁迫而做出的意思表示。

胁迫，包括威胁和强迫，威胁是指行为人一方以未来的不法损害相恐吓，使表意人陷入恐惧，并因此做出意思表示的行为。

强迫是指行为人一方以现时的身体强制，使表意人处于无法反抗的境地而做出意思表示的行为。

构成胁迫应具备以下要件：一是须胁迫人有胁迫行为。

二是胁迫人须有胁迫的故意。

三是胁迫的本意在于对表意人的自由意思加以不法干预。

四是须相对人因胁迫而实际上已陷入恐惧或无法反抗的境地。

（3）因乘人之危而做出的意思表示。

乘人之危是指行为人利用对方当事人在客观上正处于急迫需要或紧急危难的境地，迫使其违背本意接受对其非常不利的条件的现象。

构成乘人之危必须具备以下要件：一是须有表意人在客观上正处于急迫需要或紧急危难的境地。

二是须有行为人乘人之危的故意，即行为人明知表意人正处于急迫需要或紧急危难的境地，却故意加以利用，使表意人因此而做出意思表示。

三是须有相对人实施了足以使表意人在上述情况下为意思表示的行为。

四是须相对人的行为与表意人的意思表示之间有因果关系，即表意人的意思表示是由相对人的行为直接造成的。

五是表意人因其意思表示而蒙受重大不利。

所谓重大不利，通常为经济上的损失，但并不限于经济损失。

二、意思表示瑕疵对合同效力的影响
（一）意思表示瑕疵对合同效力影响的法律规定
意思表示瑕疵对合同法律效力的影响应视具体情况而定。

目前，我国《民法通则》及《合同法》均就意思表示瑕疵对合同法律效力的影响作了相关规定：
1、意思表示瑕疵导致合同无效的规定。

《民法通则》第58条规定，下列民事行为无效：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；以合法形式掩盖非法目的的；违反法律或社会公共利益的。

《合同法》第52条也规定了合同无效的情形：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

2、意思表示瑕疵导致合同可撤销的规定。

《民法通则》第59条规定，行为人对行为内容有重大误解的行为及显失公平的行为，可向法院或仲裁机构请求变更或撤销。

《合同法》第54条规定，对因重大误解订立的合同和在订立时显示公平的合同，一方当事人有权请求法院或仲裁机构变更或者撤销；一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求法院或仲裁机构变更或撤销。

当事人请求变更的，法院或仲裁机构不得撤销。

3、《民法通则》与《合同法》之间存在的冲突。

经分析和比较，我们可发现，尽管《民法通则》和《合同法》均就意思表示瑕疵对合同法律效力的影响作出了规定，但二者之间均存在较大差异、甚至有所冲突，比如《民法通则》规定一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的行为无效，但《合同法》却规定一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益时才无效；再如《民法通则》显失公平的行为可变更或撤销，但《合同法》却规定在订立时显示公平的合同可请变更或撤销。

因此，笔者认为，非常有必要就对意思表示瑕疵对合同效力的影响及相关法律适用问题作分析探讨。

（二）合同意思表示瑕疵时的法律适用选择
1、因欺诈、胁迫行为对合同效力的认定。

根据《民法通则》第58条规定，因欺诈、胁迫而成立的合同全部无效，而无论其损害的是国家利益还是集体或第三人利益。

而《合同法》的规定有所不同，只在一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，且损害国家利益时才无效。

那么，在司法实践中，究竟应适用《民法通则》规定，还是适用《合同法》的规定？
笔者认为，相比较而言，《民法通则》属于一般法、而《合同法》是特别法，按照“特别法优于一般法原理”应优先适用《合同法》；同时，《民法通则》颁布在前是旧法，而《合同法》颁布在后是新法，按照“新法优于旧法原理”也应优先适
用《合同法》，因此对因欺诈、胁迫而订立的合同的效力认定应优先适用《合同法》的规定，即只有在损害国家利益时才无效，在其余情形均为可变更或撤销。

2、因乘人之危对合同效力的认定。

《民法通则》第58条规定，一方乘人之危使对方在违背真实意思的情况下所为的行为无效，但《合同法》第54条规定，一方乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同属于可变更或可撤销范畴。

这也同样面临着法律适用选择问题。

笔者认为，应优先适用《合同法》的相关规定，理由同上，不在赘述。

（三）意思表示瑕疵导致合同无效的具体类型与理由
1、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。

它可以表现为双方当事人事先达成协议，也可以是一方当事人做出意思表示，对方当事人采取默示的方式接受。

可以是双方相互配合，也可以是双方共同作为。

这种存在伪装行为，即虚伪表示，在实践中经常出现，例如，当事人双方恶意串通，为逃避债务订立了一个名为买卖，实为赠与的合同。

但有学者认为，如果一律适用《民法通则》第58条和《合同法》第52条的规定处理上述案件，令合同无效，有时会不适当。

而按照虚伪表示与隐匿行为的理论，把虚伪表示和隐匿行为区分开来，各自考察，虽然虚伪表示无效，但只要隐匿行为符合有效要件，它就发生法律效力，如上例，虽然不发生买卖的效果，却发生赠与的法律效果，就应该承认赠与有效。

笔者认为，这样处理是错误的，因为双方当事人既然做出了虚伪表示，就表明他们有违法的目的，其结果也损害了国家、集体或者第三人利益。

如果因为隐匿行为符合有关形式要件而让其发生法律效力，那国家、集体或者第三人利益的保护将毫无法律保障，使法律出现漏洞。

如上例，如果承认其赠与有效，则将损害债权人的合法权益。

因此应作无效处理。

2、以合法形式掩盖非法目的导致合同无效。

当事人订立的合同在形式上是合法的，但在缔约目的和内容上是非法的。

实际上，这也是属于意思表示瑕疵的一种，即前面谈到的虚伪表示或假装行为，例如，订立赠与合同，目的在于逃避法院的强制执行。

因被掩盖的目的非法，在后果上损害了国家、集体或者第三人的利益，故该类合同应为无效。

其实质上与恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效一样，只是形式不同而已。

综上所述，无效合同的认定除了意思表示有瑕疵外，主要是以是否损害了国家、集体或第三人利益等为衡量标准。

合同无效，是自始、绝对、当然无效，任何有利
害关系的人均可主张。

（四）意思表示瑕疵导致合同可撤销的具体类型与理由
《合同法》将重大误解、在订立合同时显失公平作为可撤销的原因（第54条第1款）；还将一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的、不损害国家利益的合同，作为可撤销的对象（第54条第2款）。

《民法通则》第59条也规定，行为人对行为内容有重大误解、显失公平的民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。

1、欺诈。

《民法通则》规定欺诈是合同无效的原因，《合同法》规定除了导致损害国家利益的欺诈为无效的原因外，其余的均作为可撤销的原因。

如前所述，在合同因欺诈而成立的情况下，其效力应适用《合同法》的规定认定。

笔者认为，合同法的规定较合理，理由如下：第一，合同法贯彻意思自治原则，据此，法律宜尽可能承认已成立的合同有效，将欺诈作为可撤销的原因，充分尊重受欺诈人的意愿，体现了意思自治原则的要求。

其二，在某些情况下，欺诈人可能产生认识上的错误，致使合同未损害到受欺诈人或损害轻微，甚至欺诈人自身受损。

如果把欺诈作为可撤销的原因，受欺诈人可不行使撤销权，让合同生效履行，保护已有的效益。

第三，因欺诈而成立的合同具有违法性，这种侵害主要是对受欺诈人不利，但相比违反强行性规范、以合法形式掩盖非法目的、直接违反社会公共利益等合同造成的侵害，是比较轻微的，所以，将合同效力的决定权交给受欺诈人，由其审时度势做出撤销合同或是继续履行合同的决定，以达到其认可的更佳方式。

这主要是从意思自治原则和经济效益上来考虑的。

2、胁迫。

《合同法》将不具有“损害国家利益”特点的胁迫使对方在违背真实意思的情况下订立的合同作为可撤销的对象，修正了《民法通则》第58条的规定，值得肯定，其道理与欺诈作为可撤销的原因是一样的。

从法律适用的层面上来看，若合同因胁迫而成立的，其效力应适用《合同法》的规定认定。

3、重大误解。

误解作为可撤销的原因，是法律为误解人提供救济机会的表现。

但是，误解一般是可归责于误解人的，对方当事人对此一般无责任。

最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第71条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解”。

一般认为重大误解有以下几种：（1）对合同性质的误解，如误以出租为出卖。

（2）对对方当事人的误解，
如把甲公司误认为乙公司而与之订立合同。

（3）对标的物品种的误解，如把轧铝机误认为轧钢机而购买。

对标的物品种的误解，使合同目的落空，使误解人遭受重大损失，属于重大误解。

（4）对标的物质量的误解，如以劣质品为优质品，以临摹画为真迹等。

这种误解给误解人造成较大损失时以重大误解论，否则为一般误解。

（5）对标的物规格的误解，如以千吨水压机为万吨水压机。

（6）对标的物的数量、包装、履行方式、履行地点、履行期限等内容的误解，给误解人造成较大损失时，构成重大误解。

《合同法》规定当事人可以主张撤销这些因重大误解而成立的合同。

（7）对法律的理解错误。

在国际上承认因对法律的理解错误构成意思表示内容的误解，属于重大误解[3]（P112）。

（8）传达的错误。

意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可以由意思表示人承担赔偿责任。

4、显失公平。

显失公平作为独立的可撤销原因，是受害人在缺乏经验或紧迫的情况下的显失公平，而不包括因欺诈、胁迫、乘人之危或重大误解形成的显失公平等。

另外，应注意的是从我国法律的规定来看，可撤销合同并不是指享有撤销权的一方可以在符合法律规定的撤销条件情况下，单方面通过行使撤销权而撤销合同。

可撤销合同的含义是指享有撤销权的人可以通过提起撤销合同之诉而请求人民法院或者仲裁机关予以撤销合同。

三．完善对合同意思表示瑕疵法律规制的建议
作为现代民法范例的《德国民法典》，对意思表示瑕疵问题进行了深入的理论分析，并采取了类型化方式来满足法律操作性需要，将意思表示瑕疵分为“心中保留、游戏表示、虚伪表示、表示错误、受欺诈意思表示、受非法胁迫意思表示、重大错误”七种类型，相对完善和科学[4]（P157）。

虽然我国民法也对意思表示瑕疵进行了规定，但在立法模式、法律术语、瑕疵类型及各种意思表示瑕疵的法律效力等方面，与传统民法理论存在明显差异，同时也存在着诸多不妥之处，因此，笔者建议，我国在制定民法典时应借鉴国外成功的立法经验，可考虑回归传统民法，着重从以下几个方面完善对合同意思表示瑕疵的法律规制：
（一）增加虚伪表示规定
虚伪表示，亦称通谋虚伪表示或假装行为，它是表意人与相对人通谋、不表示内心真意的假装实施法律行为的意思表示。

我国并没有对虚伪表示进行规定，但《民
法通则》与《合同法》均规定了“恶意串通”、“以合法形式掩盖非法目的”两种与此瑕疵相关的法律行为类型。

但经分析，笔者认为虚伪表示属于意思与表示不一致的瑕疵，而我国关于的“恶意串通”和“以合法形式掩盖非法目的”行为的立法目的是其违反了法律强制性规定和损害了国家、集体或第三人利益，因此二者存在明显不同之处，建议在未来的合同法典中增加虚伪表示规定。

（二）增加心中保留规定
心中保留，指表意人把真实意思保留在心中，所做出的表示行为并不代表真实意思，所以它是一种自知并非真意的意思表示。

目前，我国法律对此没有进行规定。

由于心中保留现象较普遍，其本身谈不上违法，但会引起纠纷或损害善意者的利益，因此，笔者建议在合同立法时增加心中保留规定，从而使大家对此种现象有所了解，也对该类纠纷提供有效救济规则。

（三）建议采用“错误”概念
错误，是指表意人出于理解偏差或不知致使其意思表示与效果意思不一致的情况。

我国法律虽然未规定“错误”，却在《民法通则》和《合同法》中规定了“重大误解”，并将其认定为可撤销的民事法律行为。

但它只是针对“内容错误”作出的规定，与传统民法中的“错误”并不是同一概念，同时还会对司法实践造成混乱，因此，建议我国未来的合同法典统一适用“错误”一词。

（四）建议对欺诈、胁迫的法律效力进行统一规定
如前所述，目前，我国《民法通则》与《合同法》对欺诈、胁迫瑕疵的法律效力，规定了两种不同的结果：《民法通则》统一规定为无效，而《合同法》规定，一是在损害国家利益无效；二是在其他情形可撤销，相互之间相互矛盾。

笔者认为，此种模式不太妥当，建议今后立法中统一规定为可撤销意思表示，理由是：民事行为是当事人意思自治的工具，在不违法或违反公共利益时，不应当由法律直接规定为无效，而应由当事人自主决定。

参考文献
〔1〕龙卫球•民法总论〔M〕•中国法制出版社，2009·
〔2〕崔建远•合同法〔M〕•法律出版社，2003·
〔3〕韩世远
·合同法总论〔M〕
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法律出版社，2004
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〔4〕崔建远
·新合同法原理与案例评释〔M〕
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吉林大学出版社，2010
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