律师在招投标服务过程中应注意的几个问题

律师在招投标服务过程中应注意的几个问题

随着社会主义市场经济和建筑市场运行机制逐步改革和完善，招标投标在建设工程、政府采购、大型成套设备采购等领域越来越多的得到普遍认可和运用。特别是有关建设工程领域，招标投标更是一系列复杂、特殊的法律行为的组合，具有很强的程序性，涉及到要约邀请、要约、承诺及中标与签订承发包合同的关系等法律问题。鉴于日趋激烈的招投标竞争市场以及招投标在法律上的特殊性和复杂性、专业性，律师从事招投标法律服务的重要性和紧迫性也日益突出。司法部办公厅、国家计划委员会政策研究室发布的《关于律师从事基本建设大中型项目招标投标法律业务的通知》（司办通字［１９９８］第６号）也提出了律师参与建设工程项目招标投标的重要性和基本要求，但由于建设工程项目的特殊性和专业性，使得律师在为业主提供招标投标法律服务过程中无法做到同一性和标准化，且因招标投标是建设工程项目具体实施的先锋，招标投标是否合法、项目的资风险和经济效益是否得到有效控制，不仅涉及建设工程合同的签订，而且涉及到合同是否能顺利履行和建设项目的投产运营。笔者主要以向招标人提供招标服务为例，浅谈律师如何在招标投标中发挥自身作用，以及在向招标人投标人提供法律服务过程中应注意的问题。

一、律师在具体招标投标过程中的身份和职责

律师在向招标投标人提供招投标服务时，必须明确自己的身份和职责。实践当中更多的是律师通过作为招标人的法律顾问或者作为投标人的法律顾问，通过审查相关招标文件、投标文件维护招标及投标人的合法权益。但由于招标投标工作的专业性和利益各方的复杂性，律师仅仅以通过编制、审查文件方式参与招标投标，不能完全避免和控制招标投标人在招标投标过程中的风险。以招标人委托招标代理公司招标为例，开标过程是由招标代理公司主持，而评标是由评标委员会评定，但往往产生的许多法律纠纷，其根源基本上都产生在开标评标阶段，即使有些招标人聘请公证处对现场招标投标进行公证，但公证处也仅对招标投标程序进行监督，对招标文件和投标文件中所隐含的问题无法审核和解决。比如有些项目在招标时有联合体投标情况（涉及联合体资质、联合体协议等），那么法律法规对联合体的具体要求，招标代理公司、技术经济评标委员会专家甚至是现场的监标人都可能无法从法律角度进行审核，并且往往在开标时方予以启封投标文件。而一旦开标评标完毕，发现联合体投标人不符合法律法规和项目招标要求，将给整个招标过程带来招标投标无效风险。再比如，如果某些项目招标时涉及到有关专利权、商标权等知识产权方面的要求，都需要律师的参与，发挥自

身的特殊作用。因此，律师不应仅仅以法律顾问身份参与编制审核招标投标文件，而应更具体地参与招标投标的实施过程中，比如向招标人建议在公开招标时律师以招标人代表身份进入评标委员会，若招标人自行招标，律师可担任招标监标人等。通过这种方式可极大的避免招标投标人在招标过程中的法律风险。且从法律角度讲，律师作为评标专家是有法可依的。我国《招标投标法》第三十七条：“依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。……”。因此，律师可以根据项目的具体情况以招标人代表的身份进入评标委员会审核评定投标文件，并提出有效的法律意见。

二、律师在招标投标资格审查中要发挥特殊作用

1、资格预审与资格后审

现行《招标投标法》及其他招标投标法律法规中，规定了招标人对投标人的资格审查事项，资格审查包括资格预审和资格后审，资格预审是招标人发送投标邀请书和公告时对潜在投标人进行资格审查，符合要求后向投标人发送资格审查合格文件和具体招标文件，允许其参与具体的项目招标。资格后审是通过开标评标时审核投标人资格，一般投标单位较多的情况下（如10个以上），采用资格预审方式，投标单位较少情况下（如5个以下），采用资格后审方式。实践中，大多数项目招标时，招标人往往认为资格预审较为繁琐而采用了资格后审方式，但殊不知，资格后审极大地增加了招标风险。采用资格后审，特别是在参与投标单位较少情况下，可能造成在开标资格审查阶段发现投标人不具备投标资格而成废标，使得投标人不足三家被迫重新选择投标人的局面，给招标工作带来困难。即使因一些投标废标但符合三名投标人开标要求，也可能产生废标的投标人是项目建设能力很强的单位，而该投标人只是由于对资质的一时疏忽而造成招标投标失败，这对投标人是教训，对招标人也是损失。因此，律师应当在项目招标阶段及时提醒招标人开展资格预审工作，通过资格预审，可以筛选潜在的投标人，缩小投标人范围，减轻招标活动中无谓的人力物力损耗，提高效率，加速招标进度。

2、律师在资格审查时应注意的问题

（1）企业营业执照的经营资格和合法存续问题

律师审核投标人营业执照时，应认真审核营业执照中的事项，包括投标人是否具备该项

目的经营资格，经营内容是否符合本次招标交易内容，是否经过了及时的合法年检等，要及时发现问题及时解决。

（2）安全生产许可证问题，根据国家及自治区有关法律法规规定，作为投标人的建筑施工企业必须具备安全生产许可证，且在有效期范围内，无法提供安全生产许可证或安全生产许可证已过有效期或安全生产许可证被吊销，均不能参加投标，即使参加投标中标也无效。因此律师在参与资格审查时应协助招标人审核投标人的安全生产许可证。

（3）关于建造师资格及其他专业人员资格问题，依据住房和城乡建设部的有关规定，担任施工项目经理必须具备建造师资格，因此在资格审查时必须审核投标人拟担任项目经理的投标人建造师资格，并应特别注意建造师资格级别和类别。笔者曾在一钢结构建筑工程招标资格审查时发现类似问题，投标人提供的建造师资质为机电工程资质，而非建筑工程资质，不符合招标要求。此外，实践中还有的投标人提供的企业专职注册安全工程师并非投标人自身拥有，而是临时从其他公司租借投标使用，这些都给招投标甚至以后的工程施工带来隐患。因此，律师在参与招投标资格审核时应特别注意投标人的专业人员资格细节。

（4）关于联合体投标

律师在协助招标人进行资格审核时应特别注意联合体投标问题，我国《招标投标法》第31条第4款规定“两个以上的法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。”《工程建设项目施工招标投标办法》第42条第1款、《工程建设项目货物招标投标办法》第38条第1款作了相同的规定。《建筑法》第27条则从承包的角度规定“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上承包单位联合共同承包。”在具体项目操作过程中，如果工程建设联合体中标，联合投标就转化成联合承包。《招标投标法》规定，联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。实践中，许多联合体方在招标投标时就产生了问题，如其中联合体一方资质不符合要求甚至无资质，在联合体协议中规避连带责任等。因此，律师在审核时应注意联合体各方的资质，不能将不符合要求的投标人进入投标甚至是签约阶段。并注意联合体方签订的联合体协议是否完整。

三、律师在招投标活动中应注意完善合同条款