公司法与公司治理.doc

公司法与公司治理结构

张承耀

关于公司法

1994年《中华人民共和国公司法》公布实施，标志着中国企业改革进入了一个新的阶段。日本是从1890年开始学习西方发达国家，引进公司制度的。从这个角度讲，中国比日本相差了一百多年。应该说，中国的公司法基本上是抄国外现成的，而且在治理结构形式方面特别与日本的接近。换句话说，中国的公司法主要是以日本的商法（公司法）为“模特”的。

回顾这些年来，人们对公司以及公司法存在着不少模糊的认识。

首先，“公司”这个概念就相当混乱。早在1994年《中华人民共和国公司法》公布实施之前，中国就已有了100万多家各式各样的“公司”。6年的时间过去了，那些已经叫了“公司”的企业是否应该在指定的期间内按“公司法”登记？似乎这是一个不言而喻的事情，但是，并没有这样一个时间表。难道如此严肃的法律公式就是“有=没有”？

改革开放以来，“法人”成为了一个时髦的名词。其实，法人的本质在于拥有独立的资产；而在这点上，普遍存在着错误的认识。例如，《中华人民共和国国有工业企业法》指出“企业为一法人”，但同时强调“企业资产归全民所有”。说企业是一法人却没有独立的资产，这就完全违背了法人科学。

现在的中国，“公司法”与“企业法”同时并存，二者相互矛盾和对立，那么，国有企业究竟是哪个法的法人？再如，原国家体改委发布的“股份合作制指导意见”中说“股份合作制企业为一法人”，它到底是哪个法的法人？如果说股份合作制为公司制与合作制之间的企业形态的话，那么，现在中国还没有合作社法，又从哪里来的股份合作制？看来，企业的法律环境亟待完善，正所谓“磨刀不误砍柴工”。

其次，在人们的日常交谈中，甚至于在重要的文件中，都常常出现这样的命题：“股东以出资额为限对公司债务承担有限责任”。实际上，这种说法是不正确的。因为从理论上讲，与公司债权人相对应的债务人是公司法人本身，公司必须用全部资产来尝还债务。换句话说，股东与公司债权人并没有直接的债权债务关系。因此，正确的表述应该是“股东对公司有出资的义务，当企业经营不善、债权人要求公司破产时，股东的最大损失以出资额为限”。这样，与“有限责任”相比，“有限损失”的提法可能更为确切。

第三，关于“国有独资公司为特殊的有限公司”的规定值得探讨，并不是每个国家都将公司区分为股份公司与有限公司两种形态。日本的有限公司比股份公司法（商法）晚了30年，是专门为小企业特别是“夫妻老婆店”预备的企业体制。目前，有限公司却成为了国有企业改革的主要形态，国有企业为什么一定要向“夫妻老婆店”看齐呢？

关于出资者人数，中国公司法规定，有限公司的出资者为两个人以上，但并没有比例上的限制，因此，某一方仅持1股也可以；既然没有说“夫妻不可以”，那就是说夫妻也可以。对于这类“一人公司”问题，中国是从国家的特殊性出发的，认为国家1人可以而别人不可以。其实，国外也遇到过类似问题，即股东名义上为多个人但实际上是1个人，究竟是应该严格检查出资者各自的独立性呢？还是应该默认这一事实而抓住有限责任维护债权人权益的本质呢？许多国家都选择了后者。因为假如100个人每人出资1万元设立了一个资本金为100万元的公司A，另外有一个1人出资1000万元设立的资本金为1000万元的公司B，对于债权人来说，后者承担风险的能力更大一些，故而愿意投资于后者。因此，许多国家对于有限公司甚至于股份公司都允许一人设立。这是先一般后特殊的办法。实际上，对于国家单独设立的企业，完全可以不必取得公司的形态，而可以成为某种公法人或特殊公法人。

第四，中国公司法规定，董事长为法定代表人（法人代表）。这是对以前体制即厂长、经理

为最高负责人体制（所谓的“厂长负责制”）的否定。在现代公司制中，股东为委托人，董事为代理人；董事层为决策层；经理层为执行层。这样，从基本关系上讲，董事长与股东更为近便。所以，公司法才如此规定。接下来的问题是，如果总经理与董事长不是一个人，总经理又负责对外从事业务活动，那么，每次都由董事长委托，那就很不方便了。将董事长与总经理“合二而一”是一种解决问题的办法，这样做既解决了两个人之间容易产生“内耗”的矛盾，又符合了公司法的规定。但是，两个人变成一个人又如何监督？

第五，关于“监事会”的设置，国外公司有3种典型的治理结构：美国模式为股东大会－董事会两级，并没有什么监事会。在董事会内部设立有审计委员会，大多由外部董事担任。他们负责内部审计、设定董事薪酬，并与外部审计机构合作。德国为另外一个极端，为股东大会－监事会－董事会三级结构。股东大会任命监事会成员，监事会任命董事会成员。前者对内代表企业，后者对外代表企业。日本模式则是兼而有之。它也为股东大会—董事会两级，但与董事会平行设立监事若干人（而没有监事会）。这些人以个人为单位活动，每人有3项权利，即检查权——随时检查经理人员的工作；股东大会召集权——根据情况，监事一人就可以召集临时股东大会；代表权——在以代表董事为诉讼对象时，由监事代表公司。中国似乎与日本最为接近，但在董事后面又加上了一个“会”字，它是议决机构吗？人们不得而知。其结果，中国公司的监督效果比日本的更差。应该说，这是中国公司法的一个“败笔”。在这里，“照葫芦画瓢”或者“东施效颦”都是无济于事的。

第六，现在中国有一个名词，叫做“股份制改造”。但是，事实与概念不尽相同。特别是中国的上市公司具有特定的股东结构，看上去好像是“子公司上市”。公司成为了变相的自己持股。这种超稳定结构既有好的一面，更有坏的一面。企业如何自我监督、自我激励？关联交易令人吃惊。一些上市公司的业绩成为大股东手中任意雕刻的大理石。“吃财政”、“吃银行”、“吃社会”留下了不好的名声。东北一总厂制企业，搞股份公司时由集团公司为其大股东，从股市上筹集了数亿元资金。第二年，将12亿资产与等额负债同时剥离到集团公司。在集团公司内对主要车间进行了改革，1300人下岗，后来上岗700多人，经营效果明显提高。这是对股份公司“转换机制”的绝妙讽刺。在国外对国有企业搞的是“股份制改造”，在中国搞的却是“改造股份制”。

总之，公司治理结构不可以离开股东结构来谈，换句话说，治理结构是股东结构的“影子”。目前，中国似乎进入了一个“证券丑闻”时代。俗话说得好，“时势造英雄”。我们不应该责怪那些证券丑闻的“前台表演者”，而应该注意产生这些“英雄”的社会背景和历史条件。

第七，在目前的中国，“企业集团”可以说是最为混乱的概念之一。早在改革开放初期，我们看到国外有企业集团，就引进了这一概念，结果造成行政性集团的泛滥。在1993年党的十四届三中全会的决定中指出，必须在各个企业产权清晰的基础上组建企业集团。后来“母子公司体制”被宣传成了企业集团的典型模式，而且基本上是政府－独资公司－上市公司这种结构。实际上，这种情况与国外大企业体制是大相径庭的。国外大企业一般上部为一上市公司，并没有什么上级主管部门，下部有许多子公司，多数为有限公司或封闭的股份公司。这是一种“上开下闭”的“倒三角”结构。相反，中国却是“上闭下开”的“正三角”结构，而且把它当成唯一的模式。应该说，这种与日本财阀企业组织的情况非常相似，只不过日本财阀企业早先是家族－有限公司－股份公司的结构，上个世纪20年代，有限公司就已经转换为上市公司了。这些家族企业尚且知道股东多元化可吸收社会资金，中国的国有企业为什么就做不到？

关于公司治理结构

在现代市场经济中，国家既是国有企业的所有者，又是一般管理者。关于国家如何当好所有者和一般管理者，特别是国有独资公司治理结构方面，还存在着许多模糊的认识。

第一，“国务院直接任命总经理”。对于国有控股公司或国有独资公司，如果让它们取得有限公司形态，又只有一人股东，那就没有必要设立什么股东大会了。当时的国有全行业控股公司试