制度是如何形成的读书报告(北京大学思修作业

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如何学习法律? 《制度是如何形成的》读书笔记3000字

如何学习法律? 《制度是如何形成的》读书笔记3000字

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如何学习法律?——《制度是如何形成的》读书笔记3000字:注:这是小姐姐两年前的读书笔记,现发出来一是为了保存,二是为了督促自己持续养成写读书笔记的好习惯。

要多读书多思考多写文,光看不写对脑力的锻炼可是远远不够的哦。

朱苏力教授是一个很有洞察力,也很有批判性思维的人。

不迷信于教条和权威,善于从显而易见却被人忽略的微小事物和现象中发现问题总结规律,进而上升为法学理论。

正如他引用的福柯语:“我努力使人们看见那些仅因其一目了然而不为所见的东西”。

以及他本人所言:“关注现实,反思自我,认真读书,大致构成了一个法学家的应为。

”他这本书表面上是论文集,然实际上正是遵循这条思路汇编而成,所谓形散而神不散。

但也不能否认存在正如苏力老师所说“事后追认”的情形出现。

正如他所说“事物的逻辑不等于逻辑的事物”。

很多时候事情是随机发生的,而我们人类为了天性中确定感或安全感的某种需要,我们不喜欢随机和不可控,因此我们追究因果定律,我们崇尚逻辑。

但不管怎样,这本书在我眼里的架构是:第一关注现实。

即第一篇“深深嵌在这个世界中”。

选编在此的论文尽管论述主题各不相同。

在第一篇关注现实中,苏力多次强调“事物的逻辑不等于逻辑的事物”。

霍姆斯也说“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”。

而法律作为一种规则和制度,它的发生很多时候是偶然的,是“意外之果”。

法律作为解决纠纷的方法手段,它又是极其世俗的,有实用主义和功利性的追求。

因此我们不能做一个只在书堆里讨生活的人,不能只满足于在脑袋里建立一个有完美逻辑的理论大厦。

我们更不能把眼光只局限于书本上的出于明面上的国家法。

眼光所到的地方(法学理论),脚步也要到达(法学实践和技艺)。

脚步实在到不了的地方,才寄托于两肩之间。

苏力有语:“一个民族的生活创造它的法制,而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。

制度是如何形成的.

制度是如何形成的.

教育经历:
1978年—1982年 北京大学 法学 本科 1984年—1985年 北京大学 中国法律思想史 硕士 1985年—1987年 Pacific McGeorge School of Law 美国商法与 税法 1985年,赴美自费公派留学,就读于加州McGeorge School of Law,获LL.M(1987,美国商法与税法)学位。 1987年—1992年 美国亚利桑那州立大学 法学
作PT汇报:曹婧
目录
一、关于作者
二、名词解释
三、关于文章
四、关于美国
五、总结与收获
一、作者简介
朱苏力,男,汉族,江苏省东台市人, 1955年4月1日生,中共党员,教授,博士学历, 博士生导师。 1997年当选北京市海淀区人大代表。 2001年至2010年任北京大学法学院院长。北京 大学法学院学位委员会主席,校学术委员会委员。 山东大学法学院、中国政法大学法律系兼职教授, 中国社会科学院新闻所、天则经济研究所兼职研究 员等。 研究方向为:中国法律、西方法律史、美国商税法、 法社会学、美国法律制度、法哲学、法律经济学分 析、比较法、比较法律文化。
外界评价
在当代中国法理学界,朱苏力也许是 影响最大也最具争议的学者之一了。 朱苏力对美国现实主义司法和法学传 统译介,尤其是主持译介波斯纳文集,贡 献突出。 朱苏力对中国法律法理学研究从主题、 内容到方法(尤其是法律社会学方法的运 用)无疑都作出了很大的贡献。他也开创 了中国的法律与文学研究(相关论著结集 为《法律与文学》)以及法学的知识社会 学的研究。无论如何,我们可以说,在朱 苏力之后,中国的法理学变得不一样了。
工作经历:
1992年—至今 北京大学法学院 原院长 1992年归国,任教北京大学法律系,先后任讲师(1992)、副教 授(1994)、教授(1996)和博士生导师(1997)。 1999年任法学院学术委员会主席、校学术委员会委员、法学院副 院长;2001年-2010年任院长 1992年归国,任教北京大学法律系;1999-2000学年在哈佛燕京学 社和耶鲁法学院任访问学者;2001年至2010年任北大法学院院长

制度是怎样形成的

制度是怎样形成的

制度是怎样形成的制度是社会生活中一种重要的规范方式,它对于保持社会秩序、促进社会发展起着至关重要的作用。

那么,制度是怎样形成的?本文将从历史、制定过程和演变三个方面进行探讨。

一、历史的积淀制度的形成离不开历史的积淀。

追溯到古代社会,人们在面对生产、生活、治理等方面的问题时,逐渐形成了一些共同的行为准则,这些准则最终演变为制度。

例如,古代的婚姻制度、贸易制度等都是在实践中随着时间的推移逐渐形成的。

历史的积淀不仅丰富了制度的内容,也为后来的制定提供了经验和参考。

二、制定过程制度的形成离不开社会成员间的共同努力和协商。

一般来说,制度的制定过程有以下几个关键步骤:意识到问题存在,研究和分析问题,寻找解决方案,并通过协商和讨论达成共识,最后将共识转化为正式的规范文件。

在制定过程中,各方的参与和互动非常重要,必须确保广泛而公正的代表性,以达到最大程度的公平和合理。

三、演变的过程制度是一个动态的过程,会随着时间和社会的变迁而不断演变。

在实践中,一些制度可能会逐渐失去适应当下社会需求的功能,因而需要进行修订和完善。

而一些新的问题和挑战也会催生新的制度。

演变的过程是一个不断试错、不断适应的过程,需要及时反馈和调整。

总结起来,制度的形成离不开历史的积淀、制定过程和演变。

历史的积淀丰富了制度的内容,制定过程中的共同努力和协商确保了制度的合理性和公平性,而演变的过程则保证了制度与社会需求的紧密匹配。

因此,我们要重视和总结历史经验,注重制度的合理制定和及时调整,以促进社会的稳定和发展。

这需要全社会的参与和共同努力,只有这样我们才能建立健全的制度体系,为社会发展提供有力支撑。

思修读书报告 苏力《制度是如何形成的》

思修读书报告 苏力《制度是如何形成的》
在这本书中,呼应书名的文章位于第一编的第四篇,题为《制度是如何形成的?——关于马伯利诉麦迪逊案的故事》,这篇文章也是给我留下印象最深的其中一篇。在这篇文章中,作者通过讲述美国联邦法院首席大法官马歇尔如何处理由当时联邦党与共和党之间的权力斗争所引发的诉讼案的故事,介绍了美国司法审查制度的建立,阐释了制度形Байду номын сангаас的过程与特点。马歇尔巧妙地抨击了杰弗逊政府,同时否定了马伯利的诉求,令杰弗逊政府无法还手,并且主张了司法审查的权利,创立了审查国会立法的先例。作者的论述使我认识到了不同政治势力之间斗争的激烈,也认识到了一些制度往往是在权力争夺与利益纷争之中形成。这篇文章加深了我对政治的认识与理解,因而给我留下了深刻的印象。
那么,这个世界上有哪些制度的确是有着“纯洁而崇高的起源”呢?这样的例子本文中并没有举出来。我国的社会主义制度,就是从占我国大多数人口的无产阶级的利益出发的。社会主义消灭了资产阶级对无产阶级的剥削,发展了生产力,提高了广大人民的生活水平,为将来共产主义的实现奠定坚实的基础。
当然,我国的各项制度依然存在需要改革与完善的地方。由于起步晚、地区发展不均衡等原因,中国农村的司法现状仍有待改善。随着中国整体的社会转型,中国农村对法治和司法提出了更多的要求,包括对司法知识和技术、对法官的特殊需求。中国的法治应当兼顾城市人口以及农村和底层人民的司法需求,充分发挥社会主义制度的优越性。
我喜欢这篇文章,是因为作者的观点比我们普通人更加深入、透彻,并且他逐步地、由浅入深地阐释他的观点,从而不断地引导读者进行更加深入的思考。作者关注社会现实与热点,并对其深入剖析,容易引发读者共鸣与联想。从英国王妃身上,我们可以联想到当今中国的演艺圈、娱乐圈。很多明星通过媒体的炒作赚取名利,但反过来,他们的私事又不断地被曝光,隐私权受到侵犯。这些例子能够使我们更加看清楚当今社会的面貌与内在。

读《制度是如何形成的》有感

读《制度是如何形成的》有感

读《制度是如何形成的》有感
《制度是如何形成的》是一本由英国作家吉森·乔治·罗斯博士撰写
的经典著作,他在中对世界上形形色色的制度形成的机制进行了深入的探
讨和研究。

罗斯提出的见解在社会科学发展史上留下了深刻影响,他解释
了制度是如何从一个古老而复杂的过程中发展出来的,从未来趋势的角度
来看,他还提出了很多建议,对于制度及其在市场和经济结构发展中扮演
的角色实施了深入的探索。

罗斯在书中解释了制度发展的原因,只有在对制度发生的有效驱动力
有了充分认识的前提下,才能更好地推动制度发展,以两种形式呈现:内
部因素和外部因素。

内部因素指的是制度参与者之间的协调,参与者通过
信息的获取,构建信任关系,以及了解参与者考虑和行为的本质,形成协
调机制,从而促进制度的发展。

外部因素指的是执行制度的社会环境的影响,包括政治环境、经济环境、文化环境等,这些环境因素的变化可能会
影响制度参与者之间的协调性,导致制度不断地变化和演变。

罗斯还指出,制度的变化可以通过三种不同的方式来推动:制度介入、制度调整和制度变迁。

读《制度是如何形成的》有感

读《制度是如何形成的》有感

读《制度是如何形成的》有感1401 蔡畅此书由北大著名教授苏力所著,主要分为三编。

第一编主要是关注一些社会和法律的热点问题,诸如言论自由和隐私权、婚姻法修改、刑事诉讼法修改、送法下乡、科技与法律以及司法审查和制度形成的问题。

第二编是对现实的关注当然应当包括对自己所在的学科和学术活动的关注和反思,知道我们知识的界限。

最后一编是读后感和读书笔记。

对于第一编中的几个主题,我个人是对婚姻制度这一方面比较有同感有共鸣。

书中首先阐述了婚姻制度的由来是用来限制和规制人的性冲动和异性间的感情,来接近理想状态的两性关系——感情、性和婚姻的统一。

其次,婚姻的成立,得以维系的不仅仅是性和爱情,还有一个家庭。

由婚姻制度构建的一个家庭中,父母必须承担起更多养育责任,以这种生物关系分配养育责任相对来说比较方便并且很有效率。

最后,对于离婚自由的利弊,一方面这种变化增加了个人选择,这符合市场经济,也符合经济学的原理,但需要国家就业养老福利制度的完备和健全做支撑。

另一方面,离婚自由万不可理解为想离就离,在中国当下社会背景下,离异妇女的个人利益会受到不可考量的损失。

不因如此,在我看来离婚自由若过于开放,不仅会对离异后处于弱势的一方受到伤害,对于孩子来说,因只由一方亲生父母抚养无法面面俱到,也在成长中造成了一些阴暗面,身心均会有负面影响,并且有可能形成持续性伤害影响其一生。

因此婚姻制度的设置,要多方面考量一个国家的政治、经济和社会背景,使制度更好的调整两性关系,保障人民利益。

另一个让我印象深刻的问题,就是当代中国农村的司法需求。

书中介绍道,许多人容易误解现在的中国农村,还是传统社会的农村生存模式,认为中国农村的司法需求仅仅需要通过传统的纠纷解决。

并且随着中国农村经济发展,农村社会也正处于转型阶段,农村的人际关系也随之转变的更加复杂,纠纷类型更加脱离传统,司法需求也更高。

其次,目前中国农村对中国司法改革和制度设计有特殊的制度、技术和知识的要求。

制度的构成与制度的起源

制度的构成与制度的起源

制度的构成与制度的起源第二章制度的构成与制度的起源制度是一种社会博弈规则,是人们所创造的用以限制人们相互交往的行为的框架。

这种博弈规则分为两大类:正式规则和非正式规则。

即使能从国外借鉴正式规则,如果本土的非正式规则因为惰性而一时难以变化,新借鉴来的正式规则和旧有的非正式规则势必产生冲突。

其结果,借鉴来的制度可能既无法实施又难以奏效。

尽管拉美国家 90%的制度是复制欧美国家的制度,但其制度的绩效无法与欧美国家相比。

制度是一种稀缺资源。

到目前为止,用博弈论解释制度的起源还是最好的办法。

持博弈规则论的经济学家倾向于设计的观点,即规则制定是立法者、政治企业家或从事机制设计的经济学家明确设计的结果。

在持博弈均衡论的经济学当中,关于制度起源问题,在一开始似乎并未达成一致的意见。

那些相信进化博弈论的经济学家明显赞成制度是自发的秩序或自组织系统。

新制度经济学 (The New Institutional Economics)这个概念是由威廉姆森最先提出来的。

1/ 3简单地说,新制度经济学就是利用正统经济理论去分析制度的构成和运行,并去发现这些制度在经济体系运行中的地位和作用。

本章将首先分析制度的内涵与制度的构成;接着探讨制度的起源;最后略述一下制度的功能。

2.1 制度的内涵与制度的构成人类社会自产生以来,在人们的社会经济生活中形成了多少制度 ?这可能是一个谁也无法回答的问题。

但什么是制度 ?制度由哪些因素组成?这些都是新制度经济学要探讨的问题。

2.1.1 制度的内涵凡勃伦指出,制度,实质上就是个人或社会对有关的某些关系或某些作用的一般思想习惯,而生活方式所由构成的是,在某一时期或社会发展的某一阶段通行的制度的总和。

因此,从心理学方面来说可以概括地把它说成是一种流行的精神状态或流行的生活理论。

说到底,可以归纳为性格上的一种流行类型。

至于经济制度,就是在社会的生活过程中接触到它处的物质环境时如何继续前进的习惯方式。

制度是如何形成的读后感

制度是如何形成的读后感

制度是如何形成的读后感制度是社会发展的产物,是人们为了解决问题、规范行为、维护公共利益而形成的一种规则和约束机制。

制度的形成是一个渐进的过程,历经探索、实践和修改。

本文将从制度的形成背景、形成过程以及对社会发展的意义三个方面进行探讨。

首先,制度的形成离不开背景和需求的推动。

制度往往是为了解决某个特定的问题而产生的。

比如,随着社会经济的发展,人们的生活方式和价值观念发生了变化,对于个人权利和社会公平的要求也越来越高。

这就促使人们通过制度来规范行为,保障公正。

同时,制度的形成还与社会环境和历史条件密切相关。

不同的社会环境和历史条件会塑造出不同的制度模式。

其次,制度的形成是一个渐进的过程。

通常,制度的形成需要经历探索、实践和适应的过程。

在初期,人们对于问题的认识和解决方法可能存在不完善或不适切的地方。

然而,通过实践和不断的探索,人们会逐渐发现问题并进行修正。

在这个过程中,制度也会随着时间的推移不断完善和发展,以适应社会的需求和变化。

最后,制度的形成对于社会发展具有重要意义。

制度的形成可以为社会提供一种稳定的规则和秩序,使得社会各方面的运行更加有序和高效。

它可以有效地调节人们的行为,约束权力的滥用,保障公共利益。

同时,制度的形成也是社会进步的重要推动力,它可以为个人提供公平竞争的环境,激发个人的创造力和潜能,促进社会的繁荣和发展。

总而言之,制度的形成是一个渐进的过程,离不开背景和需求的推动。

它对于社会发展具有重要意义,可以为社会提供稳定的规则和秩序,调节人们的行为,促进社会的进步。

因此,我们应当重视制度建设,不断完善和发展制度,以适应社会的需求和变化。

制度是如何形成的

制度是如何形成的

我由这本书知道苏力先生这是我读的第一本苏力先生的书.我当时在达二寒假.带回家不少书.但真正看下来就这本.关于法社会学.法经济学的朦胧的意识从此时开始形成.对于诸如马克斯韦伯. 迪尔凯姆.福柯.哈耶克等学者的思路也由他的文章的注释.引用中开始了解.[地方性知识"[非线性历史"[知识考古学"等概念也是从他的文章中则见端倪.苏力先生的许多文章曾在<读书>中发表(<读书>是我本人最喜欢的书评类读物.我曾经在旧书摊淘到很多.甚至八十年代的纸页发黄的都有找到).编辑黄平曾讲.<读书>的选稿标准是"内行看门道.外行看热闹"--苏力先生的文章无疑是合乎他们的品位的. 我一度因为法学教材里面充斥着大量政治性的内容.痛恨法学的学习.甚至连考试前应付考试而背书都深感恶心.但是.这本书无疑是洗去了很多我对于法学的误解与偏见.大陆的教材的编写无疑受到了[教育行政体制[上的[不可抗力"的阻挠.而且课程安排上许多法学院将抽象的法理学安排得最早.让学生难以捉摸.苏力先生<法学本科教育的研究与思考>(见<法治及其本土资源>(中国政法大学出版社1996年10月第一版苏力著))说.[我建议.从第一学年开始就讲授民法总论.第二年开始讲授刑法.刑诉和民法.事实上将这些课程作为法律系的基础理论课.而将诸如法理学.法律史等理论程排在三四年级上.之所以作这种安排.并不是不要或弱化理论.而是因为民法.刑法和诉讼法实际是一切法律的基础理论"其实如果这种改革有困难的话.完全可以指定将这类似的法学家的学术随笔类(再如刘星的<西窗法语>)课外阅读作业作为弥补法理学枯燥难学的补充.我倘若早些读的话.可能浪费的时间会少很多读<制度是如何形成的>这本书汇集了作者这些年发表的部分论文.学术随笔和读书笔记.老师一贯的做法是从身边日常的[俗话.俗语或俗事"出发.分析出令人惊叹的学术意义来.本书亦是如此.对我们习以为常的一些观点.看法或认为想当然的东西进行了细致的分析.比如对[法"字与<说文解字>不同的解说.比如对已经意识形态化的[人治"的重新审视.比如对[犯罪嫌疑人"和政治正确的剖析.比如对制度地形成并非平面化而是机缘巧合凑成的观点等等.这些出人意料又让人颇为折服的解说.常常让人耳目一新.掩卷沉思.尽管有时候我不一定同意老师的观点.但是他对问题的态度.对观点的论证过程.特别是他独特的叙述方式.足以让我们在阅读的同时感觉到思考的愉悦.让人感觉[原来文章可以这样写.原来理论可以这样表述.原来我们的周围还有这么多的理论素材".尽管有的学者也对此提出了善意的批评(我是在网上了解到的).总体的感觉已经说了.下面就来具体的谈谈一些问题吧:1.为什么[朝朝暮暮"--讲的是两性之间的恋爱.婚姻以及性之间的问题.作者在用法律分析的时候.似乎运用较多的社会学方面的知识.我非常同意老师的几个观点:一.仸何的婚姻制度必须和社会的需求相适应,二仸何的婚姻制度.不能由少部分人决定其合理性.而应该考虑到绝大多数人的需要,三.离婚自由并不一定能提高男女的生活幸福指数.四.传统中国的一些婚姻做法在规制了妇女的[自由"的同时.也规制了(特别是通过社会舆论)规制了男人的行为.从这个角度讲其也是一种对女人的保护--2.我和你深深嵌在这个世界中--老师对戴安娜之死的一些看法.分析了戴安娜之死中媒体和那几位记者应该承担的责仸.引起人们的反思:为什么在这个事件中人们没有关注戴的男友多迪.在苏力老师看来.其实戴安娜已经被媒体和公众视为了一种[符号".而人们之所以关注她超过其他的人并将责仸推倒那几位记者身上在于[当社会遇到某些人们难以接受的突发事件时.社会会寻求替罪羊来调整和巩固自身".在现代社会陷入巨大的精神分裂的情况下.戴安娜一方面利用了媒体型塑了自己的形象.另一方面又被其所害.尽管这并不对其死亡起决定性的影响.可怕的是.在现代社会的这种分裂中.我们看到媒体和公众仍旧会毫不悔改地继续加深这种分裂.哪怕它是以一种[反省"的方式.3.罪犯.犯罪嫌疑人和政治正确--我很感兴趣的一篇文章.学问和睿智的完美体现.用来一些假设性的事例(详见P38)告诉我们:有些原则是有特别的适用对象的或者说主要的适用对象的.而且原则的确立时为了杜绝某些错误的观点.所以当我接触到这些原则的时候.我们应该首先理解这些.切不可将该原则推之四海.语境化的东西不能一般化.普适化.特别是在政治正确的强力下.我们更容易犯这样的错误.如果真的这样那就是[一种地地道道的语言和思想的暴政".[仸何法律从根本上都是要回应其所在社会的需要.而不是为了迈向某个确定的方向.在这个意义上看.一个发展也许只是一轮新试错的开始".4.制度是如何形成的?--关于马伯里诉麦迪逊案的故事.先说明一点.该文中老师有一些错误.特别是细微的事实上和日期上.瑕不掩瑜.老师的观点还是很富有哲理的.作者通过马歇尔诉麦迪逊案的分析.对于制度的发生与形成得出了这样几点认识:一.仅仅追求个人的动机或以[道德"来评价历史和制度的形成是不贴切的.至少是不完整的.因为近代以来.由于对人类理性的力量的过分崇拜.我们如今几乎习惯于将某个后来人认为良好的制度视为一种正当理性的逻辑展开.视为个别人或少数精英清醒意识和追求的产物.把一个制度同后来者构建起来的关于这一制度的理性论证等同起来,我们不仅日益注重制度设计.而且在设计时.也往往注重所谓的制度的[本质关系",在考察一个制度时.也习惯于从善良愿望出发考察它的纯洁.崇高的起源.而一个制度的失败.也往往归结于其先天的理论不足或创制者的道德缺陷.然而.制度在发生学上的伟大意义往往是后人回头展望之际构建起来的.在后来者的总体历史观的观照下和理性塑造下才带上了神圣的光环,而这种光环常常使得我们不能或不敢以一种经验性的求知态度来[凝视"(福柯语)它和凝视我们自己.二.制度形成的逻辑并不如同后来学者所构建的那样是共时性的.而更多是历时性的.制度的发生.形成和确立都是在时间的流逝中完成的.是在无数人的历史活动中形成的.三.社会的构成在仸何时候都不可能只依赖某一个制度.而需要的是一套相互制约和补充的制度,这些制度不仅包括成文宪法和法律明确规定的.而且可能更重要的是包括了社会中不断形成.发展.变化的惯例.习惯.道德和风俗这样一些非正式的制度.四.制度的形成不是理性设计的或具有偶然性时.但也不完全是随机的.无需仸何条件的.而是需要有多种社会的因素.包括有法学家.法律家的职业因素和努力.5.把道德放在社会生活的合适位置--标题已经充分地说明了老师的观点.[有过这样的时代吗?公众认为社会道德水准正在提高?"面对这个问题.我是不敢发言的.但我想我还是能明白苏力老师的意思:在现代社会中.道德可能实际具有的地位.不是我或你认为应该具有的地位.非常认同下面这个观点:学者的议论往往只是有助于理解问题.而不是解决问题.6.这里没有不动产--从西藏的故事讲起.说的是法律的移植问题.[不针对法律植入地的实际需要而仅仅根据`外国有的我们也要有`这样一种简单逻辑.不仅会浪费大量的人力物力.而且移植过来也是白费力气.最令人可怕的是.这样的意识形态化的法律移植必定是压迫人的.一种借助宏大话语对民众选择的剥夺和强迫".7.家族的地里构成--充分展现老师思考路径的一篇文章:[别人想不到的.你就去想,别人不敢做的.你就去尝试,别人想到了而这样理解的.你就换一种思路".[感受有挑战意味的事实也并不只是为了推翻已有的习惯命题,还是要尽可能尊重以被广泛接受的命题.尽可能把旧命题纳入新的命题中.形成一个更具包容解释力的理论命题.只有当新旧命题完全无法兼容时.才大胆且果敢地同哪怕是被他人都当作真理的旧命题决绝.学术的目的不是挑战.也不是反抗.不是提出一个[前不见古人.后不见来者"因此只能[独怅然而泪下"的思想和观点.而在于推进理论的解说力以及这种解说力中蕴涵的(因此是尚未工具化的)更有效率地改造世界的进路.角度.方向和方案"(摘自P90).8.法律和科技问题的法理重构--作者向读者展示的一种法律进化论的观点.同时表现了作者在科技飞速发展.高度发达情况下.对法律执着的信心.9.透视中国农村的司法需求--从金桂兰法官经验说起的中国司法现实.作者指出:法学界需要关注农村的法律需求.理解农村司法的特点,特别是应注意到:中国是一个各地政治经济文化发展不平衡的.同时又是在发展和转型中的大国.我们思考问题.必须针对中国的这些特点.问题和需求来设计改革调整司法制度.而不是教条主义地按照某种法治或司法制度的理念来设计改造司法制度和法官体系.10.阅读中国市场经济中秩序--用形象的比喻指出中国市场经济的现状并不是很多人认为的那样[无序".中国只是没有按照[常规"走而已.并不一定就是[出轨".在本书的第二编主要讲的是[法"的故事.第三编主要是老师的一些书评.应该说老师的想法很多.也很新颖.譬如[法"的解释问题.不是原来的[平之".而是[从上而下".感觉很有说服力.[反思法学的特点"和[法学知识的分类"触动我的有两点:一是感受法学知识的[社会大环境"需求和法学知识的三种类型.二是让我产生一种思考政治学的特点以及其分类的思考.后一问题的答案基本上也和法学差不多.政治哲学是纯粹理性的.政治科学则是实践理性和技艺.前一个问题很复杂.我的看法是政治思想能在一个动荡的社会环境下蓬勃发展.而完美的.合乎规则的政治学则只能在比较宽松的环境内发展.[法律如何信仰"是个严肃的问题.我还是同意老师的看法的:能够为人们所信仰的法律必须是能够给人们或至少是绝大多数人带来利益的.而且信仰法律并不是一个只要下决心信仰就能信仰的事件.而是一个过程.或者说是一系列社会活动.经验.感受之中而达到的[皈依"--说得很多了.还是大家去读原书吧!/s/blog_4d。

制度是如何形成的

制度是如何形成的

《制度是如何形成的》读书报告纵观中国的制度建设,经历了漫长的人治,跌宕的法制,以及现今向往的法治。

中国已然迈入了法治的社会,以法作为社会的管理与协调者,走向了更为文明合理的阶段,但面临的却是社会转型过程中的矛盾冲突。

从苏力先生简洁通俗的读书笔记中,反映了他对中国社会现实的关注,以及以更宽广的视野对中外法系进行较衡,提出了一系列发人深思的观念,对此我也总结出了自己的一些感悟。

中国法治的转型蕴含着悠久的文化积淀,也残余着历史的痕迹。

中国在将“法”推向社会的最高峰时,受到了诸多方面的压力,我们没法像年轻的美国那样快速地重生,也无法像英国那样渐进式的进行和平改革,在血与泪的漫长搏斗,各阶级的调和妥协中,中国才确立起有着中国特色社会主义的法制体系。

中国历史悠久,人口众多,让人从原本的奴化思想中和统治者的专制思想中脱离而出本身存在着众多困难,现阶段法治化和民主化任处于起步阶段,国家不断强化法作为无形的管理者,而各类社会矛盾便集中于这一阶段产生,人权依然得不到保障,腐败问题一直存留,官官相互让人对现在的情况感觉很是担忧,我们的法学工作者冲击着不良的规章条款总是遭到无情的阻碍。

中国广大得农民占据多数,大部分是“小农经济”,经济不够坚实,地区教育的不平衡等因素造成法的实际效益大打折扣的现象。

我们反省自我同时,对于外国的制度建设也应有着较好地借鉴。

西方开创了法治先河,他们拥有着众多对法深刻的思量,中国置身于世界各国制度的大熔炉中,面对着外来文化的冲击,我们需要按照取其精华,去其糟粕,中西结合的方针,吸收优秀的外国法学理念,结合自我的国情,完善出一套属于我们的法治体系。

我们也许有着根深谛固的陋习,需要外来, 新鲜血液的注入,来调和,净化,催生新的活力。

法治的建设终究要落实于人之上,法的初始作用也是为了维护公民的权益,关系到国家的稳定与繁荣。

而一个法治体系的优劣就取决于广大百姓的受益程度。

在中国媒体的报道中,中国公民权益无法得到保障的报道比比皆是。

制度是如何形成的读书摘要

制度是如何形成的读书摘要

《制度是如何形成的》读书摘要作者:陈思远(PKU)制度是如何形成的摘要一、深深嵌在这个世界中1为什么”朝朝暮暮”1尼采----没有任何制度有可能建立在爱之上2恩格斯说,没有爱情的婚姻是不道德的婚姻3爱情和婚姻在现实生活中似乎总是不能统一婚姻是爱情的坟墓4既然婚姻可以与同居分离那么我们就没有理由认为,作为制度的婚姻是为了满足性、满足异性间感情的需要5婚姻制度的建立从一开始反倒更可能是,为了限制和规制人的性冲动和异性间的感情一夫一妻的原则社会拒绝承认基于单方性本能冲动或情感而强加于另一方的性关系之合法性强奸罪阿拉伯国家多妻制一夫一妻制下的婚姻自由6作为一种制度婚姻势必有更重要的至少也是与满足性需求同样重要的社会功能7功能之一生育功能特别是育8十几年的时间支持和养育9以生物基因联系为基础分配养育后代的责任,也大致公平、便利和有效率。

每个父母养育孩子数量相当。

基因得到更多遗传的父母必须承担起更多养育责任,只有履行更多责任才能实现他们在生物学上的更大收益10对于妇女怀孕和哺乳需要照顾,使她受孕的男子更合适重视身高健壮财产世俗婚姻的理想类型11婚姻制度源于性也借助了性成为分配生育的社会责任、保证人类物种繁衍的一种方式自然秩序12制度化的婚姻与性爱分离婚姻是一种共同投资养儿防老到了老年相濡以沫没有性的关系或没有基于性之爱情的关系仍然是婚姻如果婚姻只是基于性的两情相悦那么妻子人老珠黄时离婚纳妾13历史情况相反七出三不去人道合理正当一定程度上保护了妇女权益至少不总是一种压迫14婚姻自由离婚自由结婚和离婚的自由原则不仅让人满意也有利于社会财富的增加有利于整个社会福利水平的提高15发展中国家离婚自由可能与婚姻制度的养育功能以及夫妻共同投资相互保险功能发生冲突16中年妇女的改嫁往往使其当年的保险投资实际上被剥夺17男子的有价值因素由第三者坐收渔利性爱剥夺18婚姻不可能仅仅关涉情爱和性,一直关涉利益的分配,现代社会尤为明显19财产分割很棘手20如果严格禁止离婚决定结婚时格外慎重坚定的事前承诺不禁有利于后代养育而且会提高社会的总体的生活福利水平21离婚过于自由婚姻更容易破裂不会全身心投入投资22禁止离婚同样有巨大的副作用普遍的婚前性行为同居代替婚姻23婚姻制度受制于社会生产方式,从长远来看可能对社会的总离婚率不会有什么重大影响。

制度是如何形成的.docx

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《制度是如何形成的》——苏力1、人要脱俗是很难得,因为“俗”就是一种约束人的制度。

2、没有任何制度可以建立在爱之上。

——尼采3、自由变成了舌尖上的一个概念,我们很容易忘记了作为制度化的自由的另一面从来都是规训。

4、(戴安娜)这一切已不尽是她的不幸,已足以使她成为一个关于人类个体命运无常的象征。

5、当社会遇到某些人们难以接受的突发事件时,社会会寻找替罪羊来调整和巩固自身。

6、权力并不是哪一个人绝对拥有的“东西”,而是一种可能会发生社会流变的关系。

7、每一个进步表面看来都比其实际进步更伟大。

——耐斯托依8、发展并不一定意味着正确,因为任何法律从根本上都是要回应其所在社会的需要,而不是为了迈向某个确定的方向。

9、任何有意义的原则一旦被当做放之四海而皆准的真理,就会是一派胡言乱语了。

10、其实一个语词,作为一个概念来使用时,重要的是对它的内涵予以界定,对其使用范围予以限定,而不在于它是否真是对应了或表现了现实;因为语词与其所指称的物从来不可能对应,其间的关系而是一种因常规而形成的专断的、临时的关系。

11、事物的逻辑不等于逻辑的事物。

——马克思12、在诉诸和认同传统之中实际隐藏的是诉诸者和认同者自身的强烈创造欲望和能力。

13、促使人们采取具体行动的更多是他在当时情境中产生的欲求,是他的激情,而不是、也不可能是在对遥远的未来予以总体反思后的选择;相反,理性只是这种欲求、这种激情的奴隶。

因此,即使从历史的角度看来是必然的事物,我们也无法否认个体的创造;更无法否认后来者对于传统的重新构建。

14、道德是弱者创造出来并用来约束强者的。

——尼采15、善是出于利,而恶与害相联系,并且有阶级因素。

——尼采(道德的谱系学分析)16、任何一种作为个人信仰或价值体系得到的要成为一种社会的普遍实践,成为一种非正式的制度,需要时间,需要人们在实践中的自觉接受。

在这个意义上,急功近利的道德建设本身就是与道德“建设”相悖的。

17、一个民族的生活创造它的法制,而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。

读书报告《制度是如何形成的》法律原理

读书报告《制度是如何形成的》法律原理

思想道德修养与法律基础期末读书报告题目:无心插柳柳成荫—读《制度是如何形成的》有感姓名:学号:院系:书目专题:班级:主管老师:二〇一七年十二月无心插柳柳成荫—读《制度是如何形成的》有感摘要:通过了解马伯里诉麦迪逊案,而简单地阐述了自己对制度形成过程的一些见解,并试图将之与社会需求以及人为动机相联系,并探讨动机与最终形成结果的关系关键词:制度形成马伯里诉麦迪逊案自然非主观《易·节》:“天地节,而四时成。

节以制度,不伤财,不害民。

”孔颖达疏:“王者以制度为节,使用之有道,役之有时,则不伤财,不害民也。

”节律,是天地自然产生的;而制度,则是统治阶级用以维持社会稳定的。

自然运转的规律可以与国家的法律制度类比,都是使一个系统能够尽可能平稳并维持一定秩序运转。

百度百科上写到:法律是统治阶级意志的体现,国家的统治工具。

那么,这种工具究竟是怎样产生的呢?苏力先生在《制度是如何形成的》一文中通过对马伯里诉麦迪逊案的分析给出了一个异常有趣的答案:制度,往往是无心插柳柳成荫的结果。

曾经,美国宪法解释的弹性很大,拥有对宪法的解释权可以在政治斗争中处于有利的地位。

在一次党争之中,联邦党人马伯里曾把民主共和党出身的国务卿麦迪逊告到了最高法院.马歇尔大法官以最高法院的名义致函国务卿麦迪逊,但麦迪逊不予理睬。

因为联邦最高法院当时实在是一个缺乏权威的司法机构。

这样,马伯里诉麦迪逊一案实际上使马歇尔大法官左右为难。

他可以签发执行令命令麦迪逊,但麦迪逊完全可以置之不理,这会进一步削弱最高法院的司法权威。

如果马歇尔拒绝马伯里合理的诉讼要求,那就等于主动认输,承认最高法院缺乏权威,无法挑战行政部门高官目无法纪的举动。

马歇尔想出了一个两全其美的判决,他承认这一控诉的合理性,但最后援引宪法撇清最高法院与此事的关系。

这样既表现出司法部门的独有权威,又避免与行政当局和国会迎头相撞、直接冲突,令对手有力无处使,为确立司法审查这个分权与制衡体制中的重要权力奠定了基石。

读《制度是如何形成的》有感

读《制度是如何形成的》有感

读《制度是如何形成的》有感《制度是如何形成的》一书听来是很久前的事了,好友看后觉得甚好,推荐我去看一看,因琐事牵绊,一直没有沉下心来好好阅读,前段时间看到此书,便翻看起来,看后竟不能罢手,觉得写的很好,于自己对法律的理解及法律思维方式均有很大触动,故借此文来抒发自己的所感所想。

该书由北大着名教授苏力(朱苏力)所着,全书共分为三编,第一编关注社会和法律热点问题,如言论自由和隐私权、婚姻法修改、刑事诉讼法修改、送法下乡、科技与法律以及司法审查和制度形成的问题;第二编是对法学的认识及反思,包括法学知识如何分类、法律教育问题等等;第三编基本上是一些读书笔记和读后感。

本书从身边日常的“俗话、俗语或俗事”出发,由浅入深地分析出许多学术意义,对我们习以为常的一些观点、看法或自以为是的东西进行了细致的分析,比如对已经意识形态化的“人治”的重新审视,比如对“犯罪嫌疑人”和政治正确的剖析,比如对制度地形成并非平面化而是机缘巧合凑成的观点等等,这些出人意料又让人颇为折服的解说,常常让人耳目一新,掩卷沉思,下面就部分我印象比较深刻的内容谈一些自己的感受。

首篇文章题为《为什么朝朝暮暮》,讲的是婚姻制度,重点关注的是两性之间的恋爱,婚姻以及性之间的问题,作者在运用法律分析的时候,似乎运用较多的社会学方面的知识。

其中有几个观点我个人比较认可:一是任何的婚姻制度必须和社会的需求相适应;二是任何的婚姻制度,不能由少部分人决定其合理性,而应该考虑到绝大多数人的需要;三是离婚自由并不一定能提高男女的生活幸福指数,四是传统中国的一些婚姻做法在规制了妇女“自由”的同时,也规制了(特别是通过社会舆论)男人的行为,其实也非人们常常挂在嘴边的古代男人可以为所欲为。

令我印象非常深刻的是本书的第二篇文章,题为《你和我都深深地嵌在这个世界上》,全文从戴安娜王妃之死着手,谈到媒体责任,不拘泥于主流看法,而是从一个全新的角度来分析该事件,并引起人们的反思:为什么在这个事件中人们没有关注戴的男友多迪?在作者看来,其实戴安娜已经被媒体和公众视为了一种“符号”,而人们之所以关注她超过其他的人并将责任推倒那几位记者身上在于“当社会遇到某些人们难以接受的突发事件时,社会会寻求替罪羊来调整和巩固自身”。

《制度是如何形成的》内容摘要全文解析

《制度是如何形成的》内容摘要全文解析

《制度是如何形成的》容摘要前言:朱力的著作,往往从身边日常惯见的“俗话、俗语或俗事”出发,分析出令人惊叹的学术意义来。

本书作为他的代表作亦是如此,对我们习以为常的一些观点、看法或认为想当然的东西进行了细致的分析。

尽管有时候我们不一定同意力的观点,但是他对问题的态度、对观点的论证过程、特别是他独特的叙述方式,足以让我们在阅读的同时感觉到知识的愉悦。

正如邓君韬老师所说的:“课堂为基础,功夫在课外。

”希望我用心整理的有关此书的容摘要能节约你宝贵的阅读时间,并由此引发对中国法治的思考。

宋行健第一编:深深嵌在这个世界中1.为什么朝朝暮暮一.婚姻的组成部分是爱情、婚姻制度、性。

最完美的是三者的统一,但前两者总是不能统一。

二.婚姻制度的目的和功能1.婚姻制度的目的:限制、规制人们的性冲动和异性之间的感情。

这体现在两个方面:(1)对情感行为的限制、规制:婚姻必须由男女双方同意。

(2)对重婚、婚外恋的规制:婚姻自由原则以一夫一妻原则作为背景和支撑。

2.婚姻制度的功能:(1)生育功能:婚姻制度成为分配生育的社会责任、保证人类物种繁衍的一种方式。

(2)其他社会功能:1. 在传统农耕社会中是建立一个基本生产单位的方式。

(例:男女分工,男耕女织)2.是夫妻双方的一种长期投资,一种相互的保障。

(例:少年夫妻老来伴)三.两种离婚制度的比较1.离婚自由制度婚姻自由(包括离婚自由)在一些国家成为了婚姻制度的核心原则,这是婚姻制度在当代的变化。

(1)如何保证实现离婚自由:1.社会要逐渐建立一种养育孩子的制度,以替代离婚前夫妻共同抚养子女的功能。

目前主要有两种模式:Ⅰ.高保障的社会福利体系(瑞典)。

弊端:高税收阻滞经济发展;用官僚和计划体制生、育孩子造成浪费和无效率。

Ⅱ.主要依靠法院执行(美国、当代中国)。

弊端:执行难;无法弥补离婚家庭的其他弊端(例:孩子的教育成长问题)。

2.公正界定、分割和有效保障离异双方在婚姻存续期的实在利益及财产,不仅仅局限于有形的、物质性的利益及财产。

制度的构成与制度的起源-28页精选文档

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第二章制度的构成与制度的起源制度是一种社会博弈规则,是人们所创造的用以限制人们相互交往的行为的框架。

这种博弈规则分为两大类:正式规则和非正式规则。

即使能从国外借鉴正式规则,如果本土的非正式规则因为惰性而一时难以变化,新借鉴来的正式规则和旧有的非正式规则势必产生冲突。

其结果,借鉴来的制度可能既无法实施又难以奏效。

尽管拉美国家90%的制度是复制欧美国家的制度,但其制度的绩效无法与欧美国家相比。

制度是一种稀缺资源。

到目前为止,用博弈论解释制度的起源还是最好的办法。

持博弈规则论的经济学家倾向于设计的观点,即规则制定是立法者、政治企业家或从事机制设计的经济学家明确设计的结果。

在持博弈均衡论的经济学当中,关于制度起源问题,在一开始似乎并未达成一致的意见。

那些相信进化博弈论的经济学家明显赞成制度是自发的秩序或自组织系统。

“新制度经济学”(The New Institutional Economics)这个概念是由威廉姆森最先提出来的。

简单地说,新制度经济学就是利用正统经济理论去分析制度的构成和运行,并去发现这些制度在经济体系运行中的地位和作用。

本章将首先分析制度的内涵与制度的构成;接着探讨制度的起源;最后略述一下制度的功能。

2.1 制度的内涵与制度的构成人类社会自产生以来,在人们的社会经济生活中形成了多少“制度”?这可能是一个谁也无法回答的问题。

但什么是“制度”?“制度”由哪些因素组成?这些都是新制度经济学要探讨的问题。

2.1.1 制度的内涵凡勃伦指出,“制度,实质上就是个人或社会对有关的某些关系或某些作用的一般思想习惯,而生活方式所由构成的是,在某一时期或社会发展的某一阶段通行的制度的总和。

因此,从心理学方面来说可以概括地把它说成是一种流行的精神状态或流行的生活理论。

说到底,可以归纳为性格上的一种流行类型。

至于经济制度,就是在社会的生活过程中接触到它处的物质环境时如何继续前进的习惯方式。

”康芒斯所说的制度是指约束个人行动的集体行动而言,而在集体行动中,最重要的是法律制度。

制度是怎样形成的

制度是怎样形成的

制度是怎样形成的太监管皇帝——唐代宦官权力有多大?唐末至宋初,国家政权四分五裂,宦官与皇权的倒置,地方与中央的缠斗,实权与虚衔的博弈,一种“武选官”的奇特制度就此形成。

我要讲的,其实是一个故事,是人跟制度博弈的故事。

这个故事从唐代后期开始,到北宋前期结束,里面的主要角色有皇帝、皇帝的家臣、藩镇还有军队。

唐后期政治的三大特点,大家想必都是知道的:藩镇割据、激烈的党争和宦官专权。

藩镇割据的实质是中央开始无法有效控制地方。

8世纪起,唐帝国遭遇了激烈的异族军事挑战,为了保卫帝国的安全,不得不开始大规模使用“募兵”——也就是完全脱离农业生产的职业兵。

军队的确能打了,但是麻烦也随之而来了——军人集团变得强大而难以控制。

这些军人和他们的领袖节度使结合成为一种带有高度分裂倾向的力量。

党争是官僚集团上层的分裂。

宰相大臣们迷失了方向和理想,“不忧国家之不治,而唯恐其党之不进也”,对朝廷国家的现状和未来漠不关心。

朝堂之上,充斥着小群体的争权夺利。

官僚集团的上层与下层之间也发生了可耻的分裂:高官利用国家资源为自家儿郎营造了升迁高速路,世代占据中央高位。

没有背景的才俊之士根本上不来,只好在本地图生存谋发展,把身家性命与藩镇捆绑在一起。

太监管皇帝——唐代宦官权力有多大唐代的宦官是被骂得很凶的一个群体。

清朝人赵翼说,唐代宦官的权力之大实在是亘古未有,“宦官之权,反在人主之上,立君、弑君、废君,有同儿戏。

”为什么会这样?“推原祸始,总由于使之掌禁兵、管枢密”——唐后期仅有的那点儿中央军都是由宦官掌握的,宦官还担任枢密使,有干预军国大政的便利,除此之外,但凡唐中央能控制的藩镇,还有宦官所担任的“监军使”参与当地军队的管理。

赵翼的总结大致是对的。

那么,为什么皇帝要把他手里仅剩的兵力和信任都交付到宦官的手里呢?很简单,因为宦官是皇帝的“家臣”,是皇权的寄生物和附属品。

文官武将都有子有孙,有家族裙带,也就有私心;而宦官在生理上已经断绝了人伦子嗣,在社会心理也被隔绝在正常社会之外。

建立制度情况总结汇报

建立制度情况总结汇报

建立制度情况总结汇报制度是指为了规范和组织社会行为而制定的一套规则和程序。

在任何组织或社会中,制度都起着非常重要的作用,它可以帮助组织或社会有效地运作和发展。

建立制度需要考虑各种因素,包括组织的目标、价值观、利益关系等。

本文将对建立制度情况进行总结和汇报。

首先,我们需要明确制度的目的。

制度的目的是为了规范和引导行为,使其符合组织或社会的目标和价值观。

在建立制度时,我们应该明确目标,设定明确的预期结果,并设置相应的措施来实现这些目标。

其次,制度的建立需要考虑利益相关者的需求和利益。

利益相关者包括员工、管理层、股东、顾客等。

他们中的每个人都有自己的需求和利益,因此在建立制度时需要平衡各方的利益,以达到公平和可持续的发展。

此外,建立制度还需要考虑合规性和法律法规的要求。

制度应该遵守相关的法律法规,并确保组织或社会的活动符合法律规定。

同时,制度还应该有监督和评估机制,以确保其有效性和合规性。

在建立制度时,参与者的意见和建议也是非常重要的。

他们可以提供实际的经验和建设性的反馈,帮助改进和完善制度。

因此,在制度的建立过程中,应该开展广泛的讨论和咨询,以确保制度的全面性和有效性。

最后,建立制度的过程需要确保透明度和可靠性。

制度应该以公开和透明的方式进行制定和实施,让所有参与者都能够了解和参与进来。

此外,制度需要具有可靠性,即能够稳定和可持续地发挥作用,以推动组织或社会的发展。

综上所述,建立制度是组织或社会运作和发展的重要环节。

在制度的建立过程中,我们应该明确目标、平衡利益、遵守法律法规、倾听意见、确保透明度和可靠性。

只有这样,我们才能建立符合实际情况和需求的有效制度,推动组织或社会的可持续发展。

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《制度是如何形成的》的读书报告
苏力老师的《制度是如何形成的》以散文形式言简意赅地讲了“马伯里诉麦迪逊案”这一对于美国司法乃至世界司法有着巨大影响的案件,而从一些特殊的角度表述了自己对于制度、法律等等形成的现象的观点、态度还有新想法,从这一点上苏力老师做的十分巧妙,而本书也是一本佳作。

马伯里诉麦迪逊案大概情节如下;
约翰·马歇尔出任最高法院首席大法官。

国会中的联邦党人于1801年2月13日通过了《1801年司法条例》,其目的之一显然是想减少下一任总统杰弗逊提名民主共和党人出任大法官的机会。

同时,它还增加了16个联邦巡回法官的职位。

1801年3月2日,亚当斯总统提名清一色的联邦党人出任治安法官,威廉·马伯里身列任命名单之中。

第二天,即亚当斯总统卸任的1801年3月3日夜里,即将换届的参议院匆匆忙忙地批准了对42位治安法官的任命。

按照规定,所有治安法官的委任状应由总统签署、国务院盖印之后送出才能正式生效。

约翰·马歇尔忙得一塌糊涂,十七份委任令在马歇尔卸任之前没能及时发送出去,而马伯里恰好身列之中。

民主共和党总统杰弗逊深感不满,他立刻命令新任国务卿詹姆斯·麦迪逊扣押了这批委任状。

马伯里虽然家财万贯,想要做官。

于是,马伯里把国务卿麦迪逊告到了最高法院。

麦迪逊对马歇尔的信函根本就不予理睬。

马伯里诉麦迪逊一案实际上使马歇尔大法官陷入了一种左右为难困境。

马歇尔判决很巧妙,他在判决中提出了三个问题:第一,申诉人马伯里是否有权利得到他所要求的委任状?第二,如果申诉人有这个权利,而且这一权利受到侵犯时,政府是否应该为他提供法律救济?第三,如果政府应该为申诉人提供法律救济,是否是该由最高法院来下达执行令,要求国务卿麦迪逊将委任状派发给马伯里?对于第一个问题,马歇尔的结论是:“马伯里有权利得到委任状。

拒发他的委任状,在法院看来不是法律所授权的行为,而是侵犯了所赋予的法律权利”。

所以,马伯里案是一个法律问题,不是政治问题。

第二个问题,马歇尔的回答也是肯定的。

第三个问题时,马歇尔引证宪法第3条第2款说:“涉及大使、其他使节和领事以及以州为一方当事人的一切案件,最高法院具有原始管辖权。

对上述以外的所有其他案件,最高法院具有上诉管辖权。

”意在表达最高法院无权管辖。

马伯里的起诉状直接递到了联邦最高法院,依据的是国会1789年9月通过的《1789年司法条例》第13款。

马歇尔解释说:《1789年司法条例》第13款是与宪法相互冲突的。

马歇尔最后指出:“宪法构成国家的根本法和最高的法律”,“违反宪法的法律是无效的”,“断定什么是法律显然是司法部门的职权和责任”。

如果法官不承担起维护宪法的责任,就违背了立法机构所规定的就职宣誓,“规定或从事这种宣誓也同样成为犯罪。


据此,马歇尔正式宣布:《1789年司法条例》第13款因违宪而被取消。

这是美国最高法院历史上第一次宣布联邦法律违宪。

在一些历史学家和法学家的观念中,马歇尔对马伯里案的绝妙判决实际上只是当时党派斗争的产物,这一点在大多数对“马伯里诉麦迪逊案”的叙述中就以加入了相应的情感,这也相应的给读者更多的情感倾向和潜意识设定,在苏力老师对案情叙述后论述中也提到了类似的一点,可恰恰如此长篇累牍的描述的重中之重,在当年并未产生任何实际法律效力,其作用只是为司法机构今后审查国会立法的合宪性奠定了基础。

另外,这个判决也有一个极其明显的自相矛盾之处,在马歇尔的第三个问题的回答中,马歇尔亲口表示马歇尔作为大法官以及他所代表的最高法院对此案没有初审权,在做出此权限识别之后马歇尔本应将此案件撤销或交由申诉人马伯里所在的州法院,但是马歇尔大法官并没有这样做,他一方面根据《1789年司法条例》第13款接受此案,另一方面又以它与宪法冲突为由宣布它违宪。

不过,马歇尔似乎可以辩解说他接受此案时并不知道无权审理,无权审理只是后来在审理过程中获得的一个新认识。

在整个案件审理过程中,马歇尔的行为构成了多次违法:第一,关于无权审理马歇尔进行了审理;第二,马歇尔以此案关于《1789年司法条例》第13款而进行审判,但是在该条例违宪的情况下仍以正常途径和非法条例进行正常审判,审判结果可以定性为非法,同时公布非法审判也是非法而构成犯罪的。

这在今天是无法想象的,可是恰恰在一个法律并不相对完全的时代让马歇尔钻了空子。

还有,马歇尔是这个案子缘起的当事人之一,理应回避,但他却没有这样做。

在1801年2月4日至1801年3月3日期间,马歇尔作为地位仅次于总统、副总统的第三号行政首脑即国务卿却兼任联邦最高法院首席大法官,显然违反了分权制衡原则。

相比之下,在马伯里案中马歇尔身为当事人却没回避,只不过是小事一桩。

这个在很大程度上是出于党派斗争需要的司法判决,后来却成为美国宪政历程的里程碑,不得不说是一件荒唐的事情。

法律的出现和更新在人类历史中得到了观察和相应轨迹的记录,科学技术的快速发展时时刻刻在每一个领域挑战着人类原有的观念,甚至这个观念只存在了一年、一天、一秒,更新速度之快使得人类对于固有形态意志的信仰渐渐转变成为对更新内在动力的信仰,这一动力现在看来大致可以概括为人类的理性,人类已习惯于将某个后人认为良好的制度是为一种正当理性的逻辑展开,视为个别或少数精英情形意识和追求的产物,把一个制度同后来者建构起来的关于这一制度的理性论证等同起来,考察一个成功制度时,习惯于从善良愿望出发考察它的纯洁、崇高的起源;而制度失败时,又往往归结于其先天的理论不足或创制者的道德缺失。

而这一点却又不是人类对其理性加持赞美后应有的表现,却好像是基于人类作为动物所具有的特性如趋利避害。

一个伟大的人换
言之一个天才的出现或者一件突发事件将改变人类的历史进程包括制度与法律,马伯里诉麦迪逊案和马歇尔大法官两者都是这一类别之中的要素,但是这个发展是具有尝试性而短期没有回报的。

马伯里案件所出现的司法审查也是在将近半个世纪后再次出现在了司法工作当中,这本身恰恰体现了历史选择的谨慎。

这像极了斯金纳所提出的操作性条件反射理论,斯金纳恰好认为,人类的诸多活动以及学习行为都是在人类的不断尝试当中出现、认识、熟悉的,偶然现象可以看作是导火索,但是深层的完全是人内在的能动性,当“客观能动性-操作性条件反射-制度-利益-客观能动性”这一链条构成,正反馈机制开始工作,这时任何外部因素除目标事物外,都可看作是导向物,其存在意义简而言之为减缓反馈机制循环速度和事物本体运动方向,举一个简单的例子,可以将其看为非绝对优良媒介的光导纤维,光在其中经过碰撞和减速却始终向前,人类的历史发展如此,制度亦然。

马伯里诉麦迪逊案对后世影响巨大,美国的法律体系是成文法与案例法的结合,既然立法和行政部门无法推翻最高法院对马伯里案的判决,那么,按照英美普通法系遵循先例的原则,此判决将作为宪法惯例被后人永远引用。

据统计,在最高法院以后的判决中,马伯里案高居被引用的案例之首,达数百次之多,由此可见。

马歇尔是一个聪明的人,可这恰恰给了我们一个警示,这些利益既得者很有可能通过信息传递效率存在差距而以此寻求利益,比如法官很有可能成为刀笔吏,《史记》当中记载的酷吏如张汤、郅都等人都以法律漏洞而获得不同形式的利益。

因此制度的施行和寻求公正的首要步骤是保证制度辖内成员对制度进行了同样程度的理解。

另外,《制度是如何形成的》此书也抛出了一个颇为有趣的问题即是:宪法的解释权是否应为社会公认的司法单位持有?如果保证了司法单位和寻求司法的人对宪法理解程度相同,这个问题自然没有回答的必要,但是如果司法单位和寻求司法群体并没有一种共同的认知这一前提下,这个问题就十分耐人寻味了,毕竟,宪法的管辖范围之大使得解释权成为了宪法这一猛虎脖上的项圈与绳索。

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