制度是如何形成的读书报告(北京大学思修作业

《制度是如何形成的》的读书报告

苏力老师的《制度是如何形成的》以散文形式言简意赅地讲了“马伯里诉麦迪逊案”这一对于美国司法乃至世界司法有着巨大影响的案件，而从一些特殊的角度表述了自己对于制度、法律等等形成的现象的观点、态度还有新想法，从这一点上苏力老师做的十分巧妙，而本书也是一本佳作。

马伯里诉麦迪逊案大概情节如下；

约翰·马歇尔出任最高法院首席大法官。国会中的联邦党人于1801年2月13日通过了《1801年司法条例》，其目的之一显然是想减少下一任总统杰弗逊提名民主共和党人出任大法官的机会。同时，它还增加了16个联邦巡回法官的职位。1801年3月2日，亚当斯总统提名清一色的联邦党人出任治安法官，威廉·马伯里身列任命名单之中。第二天，即亚当斯总统卸任的1801年3月3日夜里，即将换届的参议院匆匆忙忙地批准了对42位治安法官的任命。按照规定，所有治安法官的委任状应由总统签署、国务院盖印之后送出才能正式生效。约翰·马歇尔忙得一塌糊涂，十七份委任令在马歇尔卸任之前没能及时发送出去，而马伯里恰好身列之中。民主共和党总统杰弗逊深感不满，他立刻命令新任国务卿詹姆斯·麦迪逊扣押了这批委任状。马伯里虽然家财万贯，想要做官。于是，马伯里把国务卿麦迪逊告到了最高法院。麦迪逊对马歇尔的信函根本就不予理睬。马伯里诉麦迪逊一案实际上使马歇尔大法官陷入了一种左右为难困境。马歇尔判决很巧妙，他在判决中提出了三个问题：第一，申诉人马伯里是否有权利得到他所要求的委任状？第二，如果申诉人有这个权利，而且这一权利受到侵犯时，政府是否应该为他提供法律救济？第三，如果政府应该为申诉人提供法律救济，是否是该由最高法院来下达执行令，要求国务卿麦迪逊将委任状派发给马伯里？对于第一个问题，马歇尔的结论是：“马伯里有权利得到委任状。拒发他的委任状，在法院看来不是法律所授权的行为，而是侵犯了所赋予的法律权利”。所以，马伯里案是一个法律问题，不是政治问题。第二个问题，马歇尔的回答也是肯定的。第三个问题时，马歇尔引证宪法第3条第2款说：“涉及大使、其他使节和领事以及以州为一方当事人的一切案件，最高法院具有原始管辖权。对上述以外的所有其他案件，最高法院具有上诉管辖权。”意在表达最高法院无权管辖。马伯里的起诉状直接递到了联邦最高法院，依据的是国会1789年9月通过的《1789年司法条例》第13款。马歇尔解释说：《1789年司法条例》第13款是与宪法相互冲突的。马歇尔最后指出：“宪法构成国家的根本法和最高的法律”，“违反宪法的法律是无效的”，“断定什么是法律显然是司法部门的职权和责任”。如果法官不承担起维护宪法的责任，就违背了立法机构所规定的就职宣誓，“规定或从事这种宣誓也同样成为犯罪。”

据此，马歇尔正式宣布：《1789年司法条例》第13款因违宪而被取消。这是美国最高法院历史上第一次宣布联邦法律违宪。

在一些历史学家和法学家的观念中，马歇尔对马伯里案的绝妙判决实际上只是当时党派斗争的产物，这一点在大多数对“马伯里诉麦迪逊案”的叙述中就以加入了相应的情感，这也相应的给读者更多的情感倾向和潜意识设定，在苏力老师对案情叙述后论述中也提到了类似的一点，可恰恰如此长篇累牍的描述的重中之重，在当年并未产生任何实际法律效力，其作用只是为司法机构今后审查国会立法的合宪性奠定了基础。另外，这个判决也有一个极其明显的自相矛盾之处，在马歇尔的第三个问题的回答中，马歇尔亲口表示马歇尔作为大法官以及他所代表的最高法院对此案没有初审权，在做出此权限识别之后马歇尔本应将此案件撤销或交由申诉人马伯里所在的州法院，但是马歇尔大法官并没有这样做，他一方面根据《1789年司法条例》第13款接受此案，另一方面又以它与宪法冲突为由宣布它违宪。不过，马歇尔似乎可以辩解说他接受此案时并不知道无权审理，无权审理只是后来在审理过程中获得的一个新认识。在整个案件审理过程中，马歇尔的行为构成了多次违法：第一，关于无权审理马歇尔进行了审理；第二，马歇尔以此案关于《1789年司法条例》第13款而进行审判，但是在该条例违宪的情况下仍以正常途径和非法条例进行正常审判，审判结果可以定性为非法，同时公布非法审判也是非法而构成犯罪的。这在今天是无法想象的，可是恰恰在一个法律并不相对完全的时代让马歇尔钻了空子。还有，马歇尔是这个案子缘起的当事人之一，理应回避，但他却没有这样做。在1801年2月4日至1801年3月3日期间，马歇尔作为地位仅次于总统、副总统的第三号行政首脑即国务卿却兼任联邦最高法院首席大法官，显然违反了分权制衡原则。相比之下，在马伯里案中马歇尔身为当事人却没回避，只不过是小事一桩。这个在很大程度上是出于党派斗争需要的司法判决，后来却成为美国宪政历程的里程碑，不得不说是一件荒唐的事情。

法律的出现和更新在人类历史中得到了观察和相应轨迹的记录，科学技术的快速发展时时刻刻在每一个领域挑战着人类原有的观念，甚至这个观念只存在了一年、一天、一秒，更新速度之快使得人类对于固有形态意志的信仰渐渐转变成为对更新内在动力的信仰，这一动力现在看来大致可以概括为人类的理性，人类已习惯于将某个后人认为良好的制度是为一种正当理性的逻辑展开，视为个别或少数精英情形意识和追求的产物，把一个制度同后来者建构起来的关于这一制度的理性论证等同起来，考察一个成功制度时，习惯于从善良愿望出发考察它的纯洁、崇高的起源；而制度失败时，又往往归结于其先天的理论不足或创制者的道德缺失。而这一点却又不是人类对其理性加持赞美后应有的表现，却好像是基于人类作为动物所具有的特性如趋利避害。一个伟大的人换

言之一个天才的出现或者一件突发事件将改变人类的历史进程包括制度与法律，马伯里诉麦迪逊案和马歇尔大法官两者都是这一类别之中的要素，但是这个发展是具有尝试性而短期没有回报的。马伯里案件所出现的司法审查也是在将近半个世纪后再次出现在了司法工作当中，这本身恰恰体现了历史选择的谨慎。这像极了斯金纳所提出的操作性条件反射理论，斯金纳恰好认为，人类的诸多活动以及学习行为都是在人类的不断尝试当中出现、认识、熟悉的，偶然现象可以看作是导火索，但是深层的完全是人内在的能动性，当“客观能动性-操作性条件反射-制度-利益-客观能动性”这一链条构成，正反馈机制开始工作，这时任何外部因素除目标事物外，都可看作是导向物，其存在意义简而言之为减缓反馈机制循环速度和事物本体运动方向，举一个简单的例子，可以将其看为非绝对优良媒介的光导纤维，光在其中经过碰撞和减速却始终向前，人类的历史发展如此，制度亦然。

马伯里诉麦迪逊案对后世影响巨大，美国的法律体系是成文法与案例法的结合，既然立法和行政部门无法推翻最高法院对马伯里案的判决，那么，按照英美普通法系遵循先例的原则，此判决将作为宪法惯例被后人永远引用。据统计，在最高法院以后的判决中，马伯里案高居被引用的案例之首，达数百次之多，由此可见。马歇尔是一个聪明的人，可这恰恰给了我们一个警示，这些利益既得者很有可能通过信息传递效率存在差距而以此寻求利益，比如法官很有可能成为刀笔吏，《史记》当中记载的酷吏如张汤、郅都等人都以法律漏洞而获得不同形式的利益。因此制度的施行和寻求公正的首要步骤是保证制度辖内成员对制度进行了同样程度的理解。另外，《制度是如何形成的》此书也抛出了一个颇为有趣的问题即是：宪法的解释权是否应为社会公认的司法单位持有？如果保证了司法单位和寻求司法的人对宪法理解程度相同，这个问题自然没有回答的必要，但是如果司法单位和寻求司法群体并没有一种共同的认知这一前提下，这个问题就十分耐人寻味了，毕竟，宪法的管辖范围之大使得解释权成为了宪法这一猛虎脖上的项圈与绳索。