学年论文第三稿

试论国际法的渊源国际法的渊源是学习和认识国际法的一个重要环节，在理论上，国际法的渊源是认清纷繁复杂的国际法律现象、解释国际法律问题的基础，另外在实践当中，国际法的渊源更是涉及到国际法的适用，并且“只有认清国际法的渊源才能以渊源的价值理论推动渊源价值实现，而不是盲目或被动地将国际法渊源转换为国际法规”。

①国际渊源具有如此重要的意义，然而对于国际法渊源的含义和具体形式，学者们一直有着不同的理解，本文就从含义入手，论述国际法的渊源及其具体形式一、国际法渊源的含义（一）法的渊源“渊源，本谓水源，也泛指事物的本源、根源”，②《现代汉语辞典》（修订版）则把渊源解释为“事物的本源”。

③当“渊源”置于法律之中时，我们可以理解为“法的本源、根源”，然而对于法的渊源的具体理解，学术界却一直存在分歧，奥斯汀根据立法者是产生法规的渊源的观点，把立法者称为法的渊源。

有的人则把法规的价值渊源称为法的渊源。

自然法学者认为，认的理性就是法的渊源，而实在法学家中有人假设，在每一种法律秩序里存在一种给该法律秩序内的法规以价值的根本规范，把这种规范称为法律秩序的法的渊源。

④由上面种种观点，我们可以发现，学术界对于“法的渊源”的理解很是混乱，面对如此混乱的局面，许多学者展开了积极的探索，努力去揭示“法的渊源”的含义。

当代著名法理学家博登海默在《法律学：法律哲学与法律方法》中指出，法的渊源是指那些可以从体现为权威性法律文件中的明确文本形式中得到渊源，如宪法、法规、行政命令、行政法规、条例、自主或半自助机构和组织的章程与规章、条约与其他某些协议，以及司法先例；而非正式渊源是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和值得考虑的材料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现，如正义标准、推理和思考事物的本质原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法。

⑤另有一位颇有影①邵津主编，《国际法》，北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2001年，第127页。

②辞海编辑委员会，《辞海》，上海：上海辞书出版社，1989年，第1084页。

③《现代汉语辞典》（修订版），北京：商务印书馆，1994年，第154页。

④日本国际法学会编著：《国际法辞海》，马俊等译，世界知识出版社，1985年5月，第520页。

⑤[美]博登海默. 法理学: 法律哲学与法律方法(中译本) [M] . 北京: 中国政法大学出版社, 1994.响的美国法理学家约翰·奇普曼格雷( John Chipman Gray)对法的渊源也有精辟而又给人启迪的论述:他将他所称之为的法律( the law) 和法的渊( the sources of the law)做了严格的界分, 认为,法律乃是由法院以权威性的方式在其判决中加以确定的规则组成的,而关于法的渊源, 他则认为应当从法官在制定那些构成法律的规则时通常所诉诸的某些法律资料与非法律资料中去寻找。

格雷列举了五种这样的渊源: ( 1)立法机关颁布的法令; ( 2) 司法先例; ( 3)专家意见; ( 4) 习惯; ( 5)道德原则(其中包括公共政策原则)。

我国学者提出的法的渊源三要素理论也极具说服力,引起了人们的广泛关注,该理论认为:法的形成过程总是基于某种动因和进路, 选择和提炼一定的资源, 以实现权力和权利的制度性配置过程,这种使法得以形成的资源、进路和动因就是法的渊源。

即法的渊源是由三项基本要素所构成的综合概念和事物,这三项要素分别为:资源、进路和动因，一般说, 每一种法都是这三个要素综合合力的产物。

法的渊源具有历史性和时空性,是一定历史条件和时空条件下的文明发达程度的印记。

法的渊源是一个可能性概念或未然概念,它是法的预备库或半成品,是法的孕育地, 是法的原动力。

①（二）国际法渊源的各种学说由于对“法的渊源”含义不确定，导致学术界对“国际法渊源”的理解也是众说纷纭。

北京大学教授王铁崖先生认为，国际法渊源是指国际法的原则、规则和制度产生、出现、得以确立并获得法律效力的地方或事实。

国际法渊源不是国际法的起因，国际法的起因是国际法形式的历史原因，也不是国际法的证据，国际法渊源的证据仅仅证明国际法原则、规则和制度的存在。

②中国著名国际法学者周鲠生教授在其《国际法》一书中指出，所谓国际法的渊源可以有两种意义：其一是指国际法作为有效地法律规范所形成的方式或程序；其二是指国际法的规范第一次出现的处所。

从法律的观点说，前一意义的渊源才是国际法的渊源，后一意义的渊源只能说是国际法的历史的渊源。

③我国著名国际法学家李浩培教授也认为，国际法的渊源，正如国内法的渊源一样，主要可以区别为实质渊源和形式渊源两类。

国际法的实质渊源是指国际法①王铁崖. 国际法引论[M] . 北京: 北京大学出版社, 1998.②王铁崖编著：《国际法》，法律出版社，1995年8月，第1页。

③周鲠生著：《国际法》上，商务印书馆，1976年5月，第10页规则产生过程中影响这种规则内容的一些因素，如法律意识、正义观念、连带关系、国际互赖、社会舆论、阶级关系等等。

国际法的形式渊源是指国际法规则由以产生或出现的一些外部形式或程序，如条约、国际习惯、一般法律原则。

①对于国际法的渊源的理解，学者们的意见总结起来有：①把“渊源”和“证据”看做是同义语交换使用，用以证明一定法律规则的存在；②指国际法法的起因，即促使法产生的动力；③久已确立的条约和习惯；④公认的法律的表现形式；⑤法律规则产生的过程；⑥法律规则产生的方式和程序；⑦法律规则的存在的依据；⑧用以确定适用于一定情形的法律的实际材料。

（三）国际法渊源的再认识基于以上对国际法渊源各种学说的了解,吸收其中合理的成分, 结合法的渊源的真实含义,笔者认为所谓国际法渊源就是使国际法得以形成的资源、进路和动因,它是由资源、进路和动因这三项基本要素构成的，国际法渊源是个可能性概念或未然概念,它是国际法的预备库或半成品,是国际法的孕育地,是形成国际法的原动力。

所谓资源，指法和法律制度是基于什么样的原料形成的,是基于习惯、判例、先前法, 还是基于道德、宗教、戒律、乡规民约、政策、决策、学说之类形成的。

所谓进路,指法是经过什么样的途径形成的,是基于立法、行政、司法,还是基于国际交往之类形成的。

所谓动因,指法基于什么样的动力和原因形成的, 是基于日常社会生活、社会发展需要, 还是基于经济、政治、文化历史之类的原因形成的。

国际法渊源中的资源性要素是指国际法据以形成的原料性或质料性要素。

国际法律规则的形成, 首先需要可以形成法律规则的原料存在,正是通过对这些原料的选择、提炼和加工, 国际法律规则才得以呈现在人们的面前。

凡是经过一定的程序、有形成国际法律规则可能的原料就是国际法渊源中的资源,就属于国际法渊源，因此其范围十分广泛,可以认为至少包括:道德规范、正义观念、法理或国际法学家的学说著作、国际组织和国际会议的决议、准条约(软法) 、法律解释、司法判例、国际习惯等。

②国际法渊源中的进路性要素是国际法得以形成的途径性要素。

具备了国际法渊源中的资源性要素,也就具备了可以形成国际法律规则的原料,但这些原料不能①李浩培著：《国际法的概念和渊源》，贵州人民出版社，1994年9月，第52页。

②陈磊：《试论国际法的渊源》，《政法论丛》，2007年2月第1期。

自动地形成国际法,要使其形成有法律约束力的国际法律规则, 就必须通过一定的方式、途径。

而在国际社会上不存在超国家的国际组织, 更不存在造法的宪法机构,①因此,国际法不可能像国内法那样, 主要通过立法、行政、司法途径形成, 而只能是在国际交往中, 通过协调国家意志才得以形成, 这也是形成国际法的最主要的途径。

②国际法渊源三要素中的动因性要素是国际法得以形成的动力和原因, 它是三要素中的根本要素,是国际法律规则最终形成的决定性要素。

国际法究竟是基于何种动力和原因而形成、发展的呢?通过了解国际法的发展历史，我们可以找到答案。

国际法的发展一般可以分为三个阶段：第一个阶段是中古国际法阶段，大致以15、16世纪为下限。

在这一阶段中，由于受自然经济的束缚，整个世界缺乏交往与联系，完全处于孤立、闭关状态，国际法律规则较少且分散，国际法还处于萌芽状态或初级阶段；从1500年前后到20世纪初，国际法的发展进入近代国际法阶段。

从1500年后，世界历史进入近代，随着资本主义生产方式的出现以及西方海外殖民扩张和世界市场的形成，整个世界逐渐形成为相互联系、相互依存的整体，这成为日益发展的国际法的基础，这时国际法律规则大量出现，国际法也得到了空前发展；从20世纪起，经过二战到目前这个阶段的国际法被称为现代国际法，在这一阶段，于世界经济的发展,国际交往的日益密切,国际法也有了突破性发展。

现代国际法保留了一些近代国际法律规则, 并在此基础上增加了新的成分，如：禁止侵略战争及非法使用武力和武力威胁成为国际法的基本原则；和平解决国际争端成为国际法基本原则；作为国际法主体的国家明显增加；国际法适用范围显著扩大, 外层空间法、人权的国际保护等新的国际法规则大量出现；国际条约大量产生等等③。

从国际法的发展的三个历史时期中我们不难发现:国际经济的发展及国际交往的频繁与国际法的形成、发展息息相关。

从经济不发达、生产没有超出自然经济、各地区处于闭塞状态的古代到资本主义出现、世界市场形成、国际交往日益密切的近代,再到经济全球化、整个世界联为一体的现代, 国际法经历了从零碎、分散到逐步完善到系统化的发展过程。

正是国际经济的发展及国际交往的需要,才使得国际法以如此强劲势头发展。

所以,可以说①王铁崖. 国际法引论[M] . 北京: 北京大学出版社, 1998.②陈磊：《试论国际法的渊源》，《政法论丛》，2007年2月第1期。

③邵津主编. 国际法[M] . 北京: 北京大学出版社、高等教育出版社, 2001.国际经济的发展及国际交往的需要是国际法发展的最主要的动力和原因。

①综上所述，笔者认为，国际法渊源就是指使国际法得以形成的资源、进路和动因。

二、国际法渊源中国际法的形式国际法的渊源至少含有“源流”、“过程”和“形式”等因素，国际法的渊源涵盖了国际法的形式，而国际法的形式在国际法渊源中起着最重要的作用。

虽然，学术界对于国际法渊源含义的理解存在严重的分歧，但对于国际法的具体形式，学者们的意见大致趋于一致。

《国际法院规约》第38条规定了法院裁判案件所应适用的法律。

该条规定：“1、法院对于陈述各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：（子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。

（丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。

（寅）一般法律原则为文明各国所承认者。

（卯）在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。