第四章 商事行为

原因如下： 第一，对商行为的分类中，每一类商行为都依赖于主 体的意识表示，如单方商行为和双方商行为只是主 体不同，二者都指主体间的法律行为。 第二，在转向市场经济的过程中出现的阶段性事实行 为，侧重于法定主义调整，不大注重当事人意思自 治的倾向，不足以成为商行为中包含商业性事实行 为的依据。 第三，法律采用事实行为的法定主义调整方式，而以 事先拟定的典型状态为标准，若商行为如一些学者 所说，是法律行为与事实行为的结合体，则可能导 致在判断某一行为时，按照法定要件确定和探求当 事人内心真意之间的无所适从，从而造成法定方式 与法律行为方式调整的混淆与误用。
（二）商事合同的种类 1、经济合同 2、技术合同 3、涉外经济合同 （三）具体商事合同 1、货物运输合同 2、租赁合同 3、技术转让合同 4、建设工程合同 5、财产保险合同 6、行纪合同 7、居间合同
补充：商事能力
1.概念

商事能力是商主体在商法上的商事行为能
力和商事权利能力的统称。它是指商主体
二、商事法律行为的特征
1、商事法律行为是主体以营利为目的而从事的 行为； 2、商事法律行为是一种经营行为； 3、商事法律行为是一种连续性的行为; 4、商事法律行为本质上是由具有商行为能力的 主体从事的营利性活动； 5、商事法律行为是体现商事交易特点的行为。 综上：商事法律行为就其特征而言，是具有特 定商行为能力的主体从事的、以营利为目的 的、体现商事交易特点的营业性行为。
二、商事法律行为的主要内容 ——商事合同
（一）商事合同概述 商事合同是确定商事主体之间、商事主体与非商事 主体之间发生的商品货币关系的法律形式，它是 平等的商事主体之间、商事主体与非商事主体之 间，为实现一定经济目的，明确相互之间权利义 务关系而订立的协议。 商事合同的特征： 1、商事合同的当事人至少有一方是商事主体； 2、订立商事合同的目的是为了获取经济权利或利益， 有营利性的要求； 3、商事合同是双务、有偿合同。
大陆法系国家对商事法律行为概念的理解不尽相同： （一）主观主义原则——以《意大利民法典》为代表 商法理论以商人概念为前提，推导出商事法律行为。根 据该法典的规定，商事法律行为是由商主体从事的任 何以产品生产、加工、流通、管理和妥善保管为目的 或以提供服务为目的的经济活动。 （二）客观主义原则——以《法国商法典》为代表 该法基于商行为法的立场，认为“商事法律行为是任何 主体以营利为目的的行为”。 （三）折衷主义原则——以《日本民法典》为代表
第一节 商事法律行为的概念和特征
本节主要解决四个问题： 商事法律行为的概念 商事法律行为的特征 商事法律行为的法律性质 商事法律行为制度的特征
一、商事法律行为的概念
商行为、商事行为、商事法律行为
此概念是大陆法系特有的商法基础概念。 大陆法系学者一般认为的定义是： 商事法律行为是指以营利性营业作为行为目的 而从事的行为。
行为
适法行为
违法行为
台 湾 学 者 的 分 类
非表示行为
表示行为
事实行为
准法律行为
法律行为
无效行为
可撤销行为
有效行为
大陆法系一般意义上的分类
行为
表示行为
非 表示行为
准 法律行为
法律行为 事实行为 违法行为
有效行为
可撤销 行为
效力未定 无效行为 行为
分析：商事法律行为的法律性质
对于商行为的法律性质问题，即商行为究竟属法律行为， 或是事实行为，抑或是法律行为与事实行为之和，这在 民商法理论中是有不同认识的。 ①混合行为说——梁慧星、王利明《经济法的理论问题》 商行为应包括某个事实行为，凡以营利为目的的“商品交 换行为以及与商品交换行为有关的活动，甚至一些单纯 以营利为目的的活动都可以称为商行为”。因此，商行 为概念中不仅应包括商事法律行为，而且必须包括商事 性事实行为。 ②法律行为说——徐学鹿《商法概论》 商行为仅仅是指某种商事法律行为，它仅以意思表示为必 备要素，是主体“为了确立、变更或终止商事法律关系 而实施的行为”。商行为是民事行为的特例，虽然在商 事法律关系中有通过法定主义方式调整的，但并不等于 可以认为商行为中应包含这些事实行为。
确性的缺点，其出现成为必然。 商事法律行为是以营利性营业为目的和内容 的行为，即，商事主体旨在产生、变更、消灭商事 法律关系的各种具体的法律行为的统称。
【引例1】美国德卡特合作协会诉厄本案
原告为粮食零售商，被告是粮食批发商。 原告和被告通过电话协商决定由被告 向原告出售一万蒲式耳小麦，价格为 每蒲式耳2.80美元。根据商业习惯， 原告便将在电话里的协议写成备忘录 转给被告，以确认此买卖。但事隔不 久，小麦价格猛涨，被告以没有书面 合同否认此买卖。原告认为被告毁约， 诉诸法院，请求赔偿损失。
【推荐著作】
1.范健、王建文《商法论》，高等教育出版社 2003年版，633-678页。 2.杜景林、卢谌译《德国商法典》，中国政法 大学出版社2000年版，167-216页。 3.金邦贵译《法国商法典》，中国政法大学出 版社2000年版，73-75页。 4.殷建平译《日本商法典》，中国政法大学出 版社2000年版，153-211页。 5.沈达明《法国商法引论》，对外经贸大学出 版社2001年版，12-23页。
国内商法学者亦主张，从动态和静态两个角度来 理解“营业”：从动态的角度理解，营业是指商 人所经营和掌握的全部要素的总称——营业组织, 既有人的要素，又有财、物的要素，还要有人、 财、物组织起来从事某种事业的目的要素。从静 态角度来理解，营业包括营业组织和营业财产。 还有学者明确采用了区分主观意义上的营业和客 观意义上的营业的观点。主观营业：也称营业行 为或营业活动。客观营业：指营业资产或财产， 有时也指企业。 可见，商法是在商人行为与营业财产两个意义上 使用“营业”这一范畴的。 研究商事法律行为时是在动态意义上即商人行为 意义上使用“营业”这一概念的.
三、商事法律行为的性质



复习民事法律行为有关理论。 复习事实行为的有关理论。 分析商事法律行为的性质。
复习:民法理论中的法律行为
Ⅰ将法律行为视为民事主体基于意思表示而从事 的旨在设立、变更或终止民事法律关系的行为。 强调行为人的意思表示及设立法律关系的意图， 至于其能否产生行为人预期的法律后果在所不问， 包括有效的法律行为、无效的法律行为，还包括 可撤销法律行为和效力待定法律行为。 Ⅱ将法律行为视为民事主体通过意思表示而从事 的，必然产生、变更或终止民事法律关系的合法 行为；这一概括强调行为的合法性及法律后果。 《民法通则》54条：民事法律行为是公民或者法 人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法 行为。
本书作者观点
从民商事法律行为的调整方面分析，存在着 法定主义调整和法律行为调整两种方式。 商法中的商事主体间的权利义务通过商法认 定商事主体的事实行为确定。（权利义务内 容、主体的产生和确认、客体内容等） 在商事活动中虽存在不依当事人意志为转 移、由法律直接拟定并确认的事实行为， 并不能说明商行为中包含事实行为。
【推荐论文】
1、樊涛：《论我国商行为立法模式的建构》， 载《漯河职业技术学院学报（综合版）》2006 年10月。 2、樊涛：《商行为独立性的探究——兼论我国 商行为立法模式的构建》，载《湖南人文科技 学院学报》2006年10月。 3、于新循：《商行为特征的法理分析》，载 《河北法学》2005年2月。 4、杨峰：《商行为意思表示的瑕疵和表示方法 问题探讨》，载《长白学刊》2005年1月。 5、肖海军：《商事代理立法模式的比较与选 择》，载《比较法研究》2006年第1期。
分组讨论: 商事法律行为的法律性质
运用所学的 知识分析以 上观点，并 提出自己的 看法。
【小结】
1、学生观点阐述（每组 代表阐述本组观点、 学生自愿阐述本人观 点） 2、教师点评学生观点及 讨论情况 3、教师阐述观点
四、商事法律行为制度的特征




商事法律行为制度具有以“以契约自由原 则”为前提的私法自治的特征； 商事法律行为制度规范具有宽松、任意的 特征； 商事法律行为制度的形成具有交易习惯法 律化的特征； 商事法律行为制度的体系具有实体与程序 相结合的特点。
复习：民法理论中的事实行为
事实行为是指行为人不具有设立、变更或消 灭民事关系的意图，但依照法律规定客观 上能引起民事法律后果的行为。 与法律行为的区别： 1、是否以意思表示为必备要素； 2、法律效力是否以意思表示内容而发生； 3、事实行为是一种事实构成行为，在法律上 必有构成要件问题。而法律行为的本质在 于意思表示。
依据商业登记所核定的经营范围，从事商
Leabharlann Baidu行为的资格限制。
2.商事能力取得的法律限制
①对于未成年人商事能力的限制
②对于已婚妇女商事能力的限制
③对于外国人商事能力的限制 ④对国家公务人员商事能力的限制
第三节 商法对于商事法律行为的 主要法律控制
法 庭 判 决
本合议庭通过推理最终认定，顾客使用自助寄 存柜与超市构成了借用法律关系。上海市第二 中级人民法院经审理认为：（1）在人工寄存和 自助寄存柜两种方式并存的情况下，原告选择 了自助寄存柜寄存其物品，与润发超市之间形 成借用而非保管法律关系。（2）润发超市对自 助寄存柜已提出正确的接受服务的方法和真实 的说明及明确的警示，已尽到法定义务。原告 未能证明其所称物品的遗失是自助寄存柜本身 的质量问题或润发超市借用服务中存在故意或 重大过失行为所造成。（3）原告证据仅能证明 使用过润发超市店内的自助寄存柜，不足以证 明其将内有人民币5310元钱款的皮包存入。故 判决不予支持原告诉讼请求。
第四章 商事法律行为
☆本章内容结构：
第一节 第二节 第三节 第四节 商事法律行为的概念和特征 商事法律行为的分类与主要内容 商法对于商事法律行为的主要法律控制 商事法律行为对交易安全的考虑
重点：辨析商事法律行为与民事法律行为。 难点：商事法律行为的法律性质。
【本章提示】
☆ 本章地位：商事制度的重要内容之一 ☆ 研究方法：理论抽象、对比分析 ☆ 学习线索： 1. 比较商事法律行为与民事法律行为的区别 2. 通过民事法律行为的性质分析商事法律行 为的性质（或借助法理学中关于法律行为的 知识分析商事法律行为的性质）。
商事法律行为是一系列交易性活动的总称。
折衷主义原则是主观主义原则与客观主义原则的并用：
一方面，一些商事法律行为仅在营业场合，根据商 人的经营方法加以确定；另一方面，一些商事法律 行为是根据一定行为的客观性质确定的。这样可以 克服主观主义原则无法全部列举繁多的商事法律行
为的种类、客观主义对商事法律行为缺乏应有的明
【案例2】商场免费自助寄存柜纠纷案
2000年11月1日，原告李英到被告上海润发有限责任公司 杨浦店（以下简称“润发超市”）购物，并使用该店 设臵的自助寄存柜存放其所带随身物品。购物结束后， 原告持该店自助寄存柜密码条欲开柜取包，却发现无 法打开该柜，遂求助于润发超市工作人员，工作人员 先后以人工方法打开原告所指认的柜箱及与密码条号 码相符的柜箱，均发现空无一物。 原告称自己存放于自助寄存柜内的 皮包中共有人民币5310元，当晚 即向附近警署报案。事后，原告 以润发超市疏于管理致使钱物遗 失为由，起诉润发有限公司及润 发超市并要求赔偿5310元。
第二节 商事法律行为的分类与主要内容
本节主要解决两个问题： 商事法律行为的分类 商事法律行为的主要内容 ——商事合同
一、商事法律行为的分类
1.绝对商事法律行为与相对商事法律行为
2.双方商事法律行为与单方商事法律行为
3.基本商事法律行为与附属商事法律行为
4.纯然商事法律行为与推定商事法律行为
补充:如何理解“营业”
在商法理论上，“营业”一词有两种含义：一 为主观意义，指营业活动，即以营利为目的 而进行的连续的、有计划的、同种类的活动 （行为）；一为客观意义，指营业财产，即 供进行营业活动之用的有组织的一切财产以 及在营业活动中形成的各种有价值的事实关 系的总体。 从主观上说，是指连续地、集体地进行同种营 利行为，即进行营业活动，从客观上说，是 指以提供特定营业目的的综合性财产组织体。 即营业组织。——[日]我妻荣