公用事业特许经营模式及合法性探讨

市政公用事业特许经营模式及合法性探讨四川盛豪律师事务所王俊杰摘要：在市政公用事业行业中，特许经营权作为一种复合型权利，含投资收益权和经营义务。

特许经营权的授予需按法定程序进行，一般采用招标、拍卖、竞争性谈判等公平竞争的方式。

根据项目不同的市场化模式，政府一般按照政府采购、企业国有资产转让等模式实施行政许可。

目前行政法规层次的市政特许经营权立法尚处于研究中。

特许经营即指特许经营权授予方通过合约，允许被授予方使用其注册商标（或企业标志）、专有（专利）技术、管理经验、销售渠道等经营资源，或许可被授予方在市政公用领域进行经营的市场化模式。

特许经营在我国分为商业特许经营和市政公用事业特许经营，他们分别由不同法律法规进行调整，商业特许经营由国务院颁布的行政法规《商业特许经营管理条例》及相关规章进行规范。

市政公用事业领域进行市场化经营的特许经营项目有：供水、供气、供热，污水处理、垃圾处理等，在市政特许经营领域，行政法规层次的立法尚处于研究中，政府进行市政公用事业特许经营（以下简称特许经营）主要依据市政公用事业特许经营相关的法律、法规、规章及政策性文件。

2002 年，国家计委、建设部、国家环保总局出台了《关于推进城市污水、垃圾处理产业化发展的意见》（计投资[2002]1591 号）的政策文件，第一次明确提出推进城市污水、垃圾处理产业化发展、市政公用事业进行特许经营的政策。

随后，市政公用领域开始市场化经营尝试，各地政府积极通过不同方式引进国内国外投资，有效地弥补了城市基础建设和运营资金的不足，促进了市政公用事业的发展。

同时，为贯彻落实《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20 号）等相关改革政策，鼓励民间资本投资市政公用事业，规范特许经营行为，国务院、有关部委及地方陆续出台了地方特许经营条例、规章，及大量的政策性文件，使市政公用行业进行特许经营有法可依，有章可循。

本文结合市政公用事业特许经营领域有关法律、行政法规及各地特许经营的规定，就市政公用事业特许经营权的特点、授予模式及合法性等进行研究、探讨。

一．特许经营权的概念和特点市政公用行业特许经营制度的建立。

自国家计委等三部门出台计投资[2002]1591 号文件提出污水、垃圾处理设施进行特许经营的市场化改革方向，建设部2002 年12 月即在《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》中明确了特许经营的概念：“市政公用行业特许经营制度是指在市政公用行业中，由政府授予企业在一定时间和范围对某项市政公用产品或服务进行经营的权利，即特许经营权。

政府通过合同协议或其他方式明确政府与获得特许权的企业之间的权利和义务。

”随后，2003年8月通过的《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定，有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项可以设定行政许可。

即把授予特许经营权的法律属性定为行政许可，并且授权在法律未设定行政许可的情况下，法规、地方法规、省级政府规章可以设立行政许可，国务院部门及其他地方政府不得设定行政许可。

建设部2004年3 月以部门规章的形式颁发了《市政公用事业特许经营管理办法》，对特许经营市场化方式进行了规范，并规定特许经营权实施范围由省级政府确定。

目前，多数地方政府在行政法规层次的特许经营条例出台前，已依法制定了本地区市政公用事业特许经营条例或政府规章。

国家已对市政公用事业特许经营的概念及授予特许经营权进行了规定，那么，特许经营权是一种什么样的权利呢，本人认为市政特许经营权同股权一样，是一种复合型权利。

特许经营权应当包括经营权（同时也是义务）和收益权两个方面的内涵，即特许经营者享有垄断特许经营项目进行收益的同时，必须承担特许经营义务，这两个方面不可分割。

以授予特许经营权进行市场化经营也是项目原始业主（一般是政府，或者下属的城投公司、事业型企业、改制后的公司等）体现以政府为代表的所有者行使所有权的一种方式。

所有权一般包括占有权、使用权、受益权、处分权，以特许经营权为载体的灵活组合有效发挥、行使所有权，选择有一定实力和项目经营的投资人有利于发挥项目本身的功能和效益，进一步促进公用事业的发展。

从上述规定来看，授予市政公用事业特许经营权是一种行政许可行为，是政府赋予特定申请人对某些市政服务进行经营的专属权利，本人认为市政特许经营的有下列特点：1、垄断性，在一定时间和区域内，申请人对特定项目享有专属经营的权利，即具有垄断性。

2、法定性，授予市政公用事业特许经营权涉及公共利益，法律规定必须经过法定程序授予，即可以通过招标、拍卖等公平竞争性方式获得许可，具体可以根据行政许可法或有关法律、行政法规规定的程序授予。

对于其他公平竞争性方式，有关法律（如政府采购法、企业国有资产法）、地方法规或规章亦亦有规定。

3、经济性，投资特许经营权的核心价值在于通过经营获得收益，即特许经营权可以进行出让，出让价应等同于投资者在特许期内运行项目资产所获得的全部净现金流的折现值。

换言之，从财务角度，出让价可视同于现实一次性支付的项目整体资产租赁经营的全部租金。

4、无形性，即特许经营权具有无形资产的特征，根据《资产评估准则—无形资产》，‘本准则所称无形资产，是指特定主体所控制的，不具有实物形态，对生产经营长期发挥作用且能带来经济利益的资源。

'特许权为可辨认无形资产。

《企业会计准则第6 号—无形资产》应用指南亦同样规定。

从无形资产的内涵来看，市政公用事业特许经营权具备无形资产“可评估性、可转让性、合法性”的特征。

5、公益性，市政公用特许经营设施是人类赖以生活的基础，其市场化经营与人民群众的切身利益息息相关，属于保本微利性行业，政府对特许经营的服务价格行为进行严格限定和管制，有的项目需进行听证程序，如经营收费出现困难的，政府应当进行补贴。

6、义务性，国家及地方规定，市政公用事业特许经营权或项目公司股权、资产不得随意进行转让、抵押、或闲置，被授予主体必须履行特定义务，政府依法进行监管，必要时进行接管，或终止特许经营权。

从以上看出，特许经营权不仅指进行垄断经营的权利，亦不完全同于无形产权，是一种复合型权利，即政府授予企业特许经营权，被许可人除享有特定期限和区域的垄断经营权利和经营收益外，承担特定义务或职责，并不得放弃。

二•特许经营权授予主体及市场化模式关于市政公用事业特许经营权授予主体，有关规章及地方文件已经明确规定。

住建部在《市政公用事业特许经营管理办法》规定，直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权，负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。

为此, 一般直辖市、市、县授权的有关部门可以实施行政许可，对于区、管委会等是否有权限，需按照当地政府规定。

市政公用事业的市场化模式，结合国家、地方的规定和实施市政公用事业特许经营的案例，授予特许经营权的市场化模式主要有四种：1、根据《企业国有资产法》及有关企业国有产权转让的法规规章转让市政资产，并授予特许经营权；2、根据《政府采购法》的规定进行服务采购，由中选的投资人提供服务，政府授予特许经营权；3、根据《行政许可法》《市政公用事业特许经营管理办法》及地方性规定，政府通过采用公平竞争方式选择投资人，授予特许经营权；4、原经营企业（单位）根据有关政策规定，向政府提出申请直接授予特许经营权。

下面结合有关规定对就特许权授予模式进行分析。

1、国有产权转让模式市政特许经营权转让的实质是经营收益权和经营义务的一并转让转移。

根据《企业国有产权转让管理暂行办法》等法规、规章的规定，企业国有产权是指国家对企业以各种形式投入形成的权益，国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益以及依法认定为国家所有的其他权益。

市政公用事业市场化采用特许经营的方式引进民间投资，即存在企业国有权益（含股权、资产、经营收益）的转让问题。

为避免企业国有资产流失，保障企业国有资产保值增值，国家及地方对国有产权交易进行了明确规定。

《企业国有产权转让管理暂行办法》及相关配套法规、规章等规范性文件对企业国有产权转让进行了详尽规定，比如，国有产权交易应当在省级以上产权交易中心进行，并在省国资委确定的经济或金融媒体上发布信息征集意向受让方。

国有产权交易应采取拍卖、招标、协议等公开方式。

企业国有产权的概念非常明确，但企业国有产权的范围包含哪些对象尚未进行明确界定。

具体到市政公用事业领域，特许经营权是一种复合型权利，市政行业特许经营权是否必须列入企业国有产权的范围，按照国有产权转让的方式进行交易，目前，国家及地方规定尚未有统一明确，仅个别地方规章进行了规范，把市政特许经营权作为企业的一种无形资产，纳入国有资产交易的范围。

《四川省企业国有产权转让管理暂行办法实施细则》第二条的规定把企业整体或部分转让有形或无形资产的行为纳入了交易范围，《浙江省国有产权交易监督管理暂行办法》《关于进一步深化市政公用行业改革的意见》（川办发[ 2006]50 号）也把特许经营权纳入无形资产范围。

在实践当中，已经进行市政公用行业市场化的地方，特许经营权亦选择按国有资产的形式进行转让（注：实践中也多以资产、项目股权转让并授予特许经营权）。

然，在法律、行政法规层面，特许经营权作为无形资产的财产权利并不完整。

尤其国务院颁布的《公司登记管理条例》及《公司注册资本登记管理规定》均明确规定特许经营权不能作为出资，为此，特许经营权与知识产权、土地使用权同样作为无形资产的财产权利尚有一定差别；同样，《物权法》列举可以质押的财产权利也不含特许经营权，特许经营权进行质押、处置还存在一定的法律障碍。

地方性法规、规章对特许经营权抵押、处置及特许经营使用费等也做了限制性的规定。

当前，特许经营权抵押实现方面还处于探索阶段。

为此，国务院在关于印发《“十二五” 节能环保产业发展规划》（国发〔2012〕19号）的通知中指出：鼓励银行业金融机构在满足监管要求的前提下，积极开展金融创新，加大对节能环保产业的支持力度。

按照政策规定，探索将特许经营权、收费权等纳入贷款抵押担保物范围。

鉴于特许经营权的上述特点和财产权利的限制，本人认为，市政公用事业属于公益性行业，其行业收益应当遵循‘保本微利'的原则，如不能保证项目正常运行的，政府还应当予以补贴，同时，政府对经营主体进行严格监管。

为此，市政公用事业特许经营权作为无形资产的财产属性尚存在一定的局限，特许经营权有别于土地使用权、知识产权等其他无形资产。

特许经营权的转让和授予是否采用企业国有产权转让的模式应当由各地政府根据本地区实际情况和项目特点进行认定，并非必然采用国有产权转让程序进行市场化运营。

如采用企业国有产权转让模式进行特许经营，必须依法进行公告征集意向受让方，并在规定的场所进行转让：1.《企业国有产权转让管理暂行办法》（2003 年国资委令第3号）第四条，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。