非诉讼程序(ADR)教程 第三章 非诉讼程序与纠纷解决实务

第一节 非诉讼程序的多元模式
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二、调解的四种模式 （三）不同模式的制度设计
上述四种调解模式的分类和功能定位，对于非诉讼程序的制度设计所具有的意义如下: 1.任何一种模式都存在某种内在的矛盾或局限性。因此，非诉讼程序的设计必须考虑到其特定目标和需要， 合理设定强制性的边界与限度。“法律上的正确解决”，主要是指纠纷解决的依据和结果与法律的具体规定之 间是否契合，并不完全等同于“合法性”。现代调解要求合法性和正当性，但这并不意味着在调解中必须或只 能以法律规则为依据。 2.不同时期和不同类型的非诉讼程序所追求的价值目标可以是多元和各有侧重的，如简易化、低成本，或当 事人之间的协商对话以及人际关系的恢复和治疗等。 3.非诉讼程序的设计，必须考虑到如何为当事人提供一种公平的协商对话途径，避免被滥用或转化为一种 “恣意”的过程。
第一节 非诉讼程序的多元模式
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一、非诉讼程序的功能及类型 （三）从合意到强制的功能坐标
西方国家早期的调解强调调解人的消极中立及合意促进作用，反对调解人在调解中发挥积极作用。但随着调 解和ADR发展的多元化和不断创新，为适应当事人的多种需要，在一些新型调解如劳动争议调解和法院调解中， 越来越多地强调调解人的指导性和评价性功能，并促进了这类调解的发展及其与裁决方式的融合。相比之下， 由于社会、文化传统、体制和公众习惯等因素，我国历史上存在的各种调解都比较重视调解人的权威性、判断 能力和强制作用。因此，在民事审判方式改革中，曾一度将调审（裁）分立作为改革目标。但是，由于调裁合 一已经成为我国的传统，当事人对此有较高的认同和依赖，加之当代非诉讼机制已经出现了多元化调解模式甚 至调裁合一的形式，所以，关键的问题并不是必须实现调裁分立或分离，也不是仅仅提高调解协议的法律效力 或强制力，而是应在承认多元化调解模式及调解人积极作用的合理性的同时，注重保证当事人的自愿和调解的 公平，强调当事人本人的参与作用及诚信，以增强调解的合意性。亚洲一些国家和地区的调解多倾向于权威型 的指导性调解，当代新型解纷机制往往采用调裁合一模式，但都以促成和解为核心目标。
3.教化型调解。在这种模式中，所谓正确解决的标准与严格依法的模式完全不同，它认为，“依照法律而得 到的解决，由于其只问权利义务的有无，往往排除了本来应该从纠纷的背景、当事者间的关系等纠纷整体上的 性质出发寻找与具体情况相符合的恰当解决这一可能性。
4.治疗型调解。这种模式把纠纷视为人际关系的一种病理现象，试图通过广义的人际关系调整方法来治疗病 变，使其恢复正常。
3.审判式或强制型。这种类型在形式上是审判的再现，与传统的以促成合意为目的的非诉讼程序有所背离， 其目的是尽可能以较低的成本获得最接近于审判的结果。
第一节 非诉讼程序的多元模式
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一、非诉讼程序的功能及类型 （三）从合意到强制的功能坐标
以上三种类型的非诉讼程序实际上都是以中立第三方的作用为坐标的。解纷主体的地位、身份、专业背景等 的不同，会使其在纠纷过程中的作用（包括强制功能）截然不同。而纠纷解决机构根据其制度、程序和方法， 分别侧重于中介、判断和强制功能，在功能定位或取向上亦存在着显著差别，既可以分为合意促进型、评价型 和审判式三种类型，也可以分为形式性和指导性两种取向。形式性或中立性ADR强调中立第三人严守中立，不 对当事人纠纷作出评价或判断，旨在为当事人提供一种对话的渠道，促进和解；而指导性ADR则能够为当事人 提供最接近判决 （裁决）的法律意见。
其次，根据调解在功能上强调的重点不同，可以用两个分化轴予以表示：一个分化轴表示调解的基本功能是 降低成本或恢复共同体的秩序。另一个分化轴表示调解的基本目标是发现法律上正确的解决（合法性）或当事 人选择自己偏好的解决。这两个目标在现实的调解过程中总是相互重叠、相互影响的。以这两根轴构成一个坐 标，根据调解与审判式处理相对应而形成的性质或位置，就得到四种调解的基本类型，即判断型、交涉型、教 化型和治疗型调解。因它们都以消除当事人之间的对立为基本目标，所以总称为 “对立消除型的调解”。
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第三章 非诉讼程序与纠纷解决实务
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重点ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ识
非诉讼程序的多元模式与类型 谈判 调解 仲裁 ADR的基本方式及混合方式
第一节 非诉讼程序的多元模式
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一、非诉讼程序的功能及类型 （一）中立第三方的基本功能
非诉讼程序的不同模式首先体现在中立第三方，即解纷主体（调解人、仲裁员）的作用上。在具体的解纷过 程中，解纷主体不同程度地具有以下三种功能。
1.中介功能，是指解纷主体在促成和解方面的作用。 2.判断功能，即解纷主体针对当事人提出的事实和主张作出实质性的判断，以期在此基础上形成合意。 3.强制功能，是指解纷主体以其可以控制的资源特别是以制裁（明显的或潜在的不利后果）、奖励、公共舆 论等为后盾，引导当事人接受解决方案的作用。
第一节 非诉讼程序的多元模式
第一节 非诉讼程序的多元模式
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二、调解的四种模式 （二）四种调解模式
1.判断型调解。判断型调解即把发现法律上正确的解决（合法性）作为首要目标，同时把降低成本作为调解 固有的价值。
2.交涉型调解。交涉型调解也是把功能上的重心置于成本的降低 （简易性）上，但与判断型调解相反，其目 的不在于发现法律上的正确解决，而是把节约成本放在第一位，并不惜为此降低法律上的正确性。
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一、非诉讼程序的功能及类型 （二）非诉讼程序的三种类型
1.合意促进型。此类调解原则上以促进合意为基本目标，调解人主要是发挥中介功能，为当事人提供对话和 沟通的渠道，促进当事人自行达成合意，一般不向当事人提供意见、建议和判断。
2.评价型。对于注重解纷效率、成本等价值的当事人而言，往往对循循善诱的劝说毫无兴趣，也不愿把讨价 还价的过程拖得过长，而是期待对该纠纷处理的结果特别是判决结果作出尽可能准确的评估，据此形成自己的 妥协或和解底线。
第一节 非诉讼程序的多元模式
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二、调解的四种模式 （一）功能与价值坐标
日本法学家棚濑孝雄在研究法制化社会的调解时，曾以一个精辟的模式分析表明调解的功能定位：根据这一 坐标，首先，可以区别两种具有截然相反的价值取向的调解模式：一个是积极回答对审判式处理的期待，努力 与这种要求保持一致的方向（与法律同向）；另一个则相反，旨在寻求与审判不同的调解自身固有的处理 （与 法律异向）。同向的调解主要作为补救审判能力不足的辅助体系，来回答对审判式处理的期待；而异向的调解 则在整个社会的纠纷解决机制中作为一种独特的方式存在。