国际私法识别问题论文

国际私法识别问题初探

摘要：识别问题作为国际私法的基本理论问题。也是影响司法实务判决的主要因素之一。如何通过新的制度设计在现今的司法判决中追求实质正义，同时控制司法成本，并增加判决的可接受性，在识别这一问题上颇具可探讨的空间。

关键词：识别冲突识别对象识别依据递进式识别方法

识别作为国际私法的一项制度，学界普遍认为是由德国学者康恩以及巴丹于十九世纪末发现和提出的。确切地讲，识别是法官在审理案件中的一种思维活动。在一个纯粹的国内民商事案件中，法官无需过多地关注识别。概而言之，识别冲突就是依内国法识别和依外国法识别之间的冲突。其产生的原因大体在于：

1.对同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规则，得出互相抵触的判决结果。

2.不同国家的法律常常把具有共同内容的法律问题分配为各自的实体法和程

序法，由于程序法一般只适用法院地法，而实体法问题需依各种不同性质的法律关系另行加以确定，做不同识别也往往导致适用不同的冲突规则，从而适用不同的准据法，得出相抵触的判决结果。3.不同国家的法律对同一问题规定的冲突规范具有不同含义。4.由于社会制度和历史传统不同，还会出现一个国家所使用的法律概念是另外一国所没有的情况。

对不同识别依据的分析：1、法院地说：该学说为康恩和巴丹所首倡，并得到最多的司法实践支持和采纳，是目前包括中国在内的

各国最广泛采用的一种识别依据。该学说认为冲突法是一国法律体系的组成部分，其所使用的概念或名词自然应与该国其他法律所使用的名词或概念一致。既然适用法院地国家的冲突规范去解决法律冲突，那么也应依法院地法对其进行识别。这一方法尽管被广泛采用，但此种狭义的法院地法说忽略了国际私法的国际性特点，具有较强的本土色彩。2，准据法说：这一主张由法国的德帕涅及德国的沃尔夫所倡导。其主要观点是：应根据冲突规范所援引的某特定国家的实体法(准据法)进行识别。适用于争议问题的准据法同时也应该是对该争议问题的性质进行识别的依据。这一学说提出后，受到了大部分学者的批评。传统的反对原因主要是因为识别的宗旨在于通过对案件事实或问题进行定性和分类，决定适用何种冲突规范，从而找到应予以适用的准据法。在冲突规范未确定之前，又如何得知准据法为何国法，又如何依准据法进行识别呢?因而这种学说在逻辑上陷入恶性循环，在理论上难以自圆其说。但近期也有学者认为，依据准据法识别的关键并不在于这种逻辑上的恶性循环，沃尔夫对此问题做了解释，他认为，“婚姻对于夫妻财产的效果适用夫妻的最初婚姻住所地法”这样的规则应更正确地表述为：“在两人结婚时，凡是他们的最初婚姻住所地的法律认为是规定婚姻对于夫妻财产的效力，并且正在那里施行的规则，都应该由法院适用。”他认为所有的冲突规则都可以用同样的方式来理解。通过这种解释，可以设想只要假定识别对象属于婚姻对于夫妻财产的效果，应由夫妻的最初婚姻住所地法来决定，如果最终的准据法也认

为属于这种定性，则识别仍然能够完成，且此时能够将定性与法律适用统一起来，也就是用准据法进行识别。3.分析与比较法说：德国的拉贝尔和英国的贝克特是该学说的主要倡导者。其主要观点是识别过程应该按照在比较法研究基础上形成的一般概念和一般法

律原则进行。此观点的缺陷在于：首先，在相互冲突的各国法律中，公认的普遍使用的法律原则很少，对于“公认”、“公正”的认识没有意识到其主观性和差异性；其次，这种理论如果被法院采用将大大增加法院查明外国法律的负担，可操作性不强。

基于实务操作和理论改进的角度，本文认为，对识别问题，宜采用递进式识别方法，即应以法院地法为依据：以法院地法不能进行的，以可能适用的法律为依据；可能适用的法律并存或没有的情形下，应以比较法的方法确立识别的依据。这样的推演过程，可以将识别问题由易到难地兜底解决。在未穷尽前一方案步骤的情形下不得寻求下一方案步骤的解决路径，这样在保证可操作性的同时，最终的比较法解决方式也能对判决地法院的法律意识和法律理念

有所体现，从而增加判决对于社会的可接受性。理由如下：首先，对于识别的问题应以法院地法为基本依据，因为一国的冲突规范不可能由外国法来决定何时适用，同时法官对本国法律熟悉，依据法院地法识别具有很强的可操作性，且节约成本。其次，在出现法院地法不能识别的情况下，可以依据其他可能的法律进行识别。这里的潜在含义是可以依据准据法，适用假设试错法对案件中的事实或问题进行定性和分类。在必要时，也不排除一般法律原则在识别中

的作用。即最终的比较法方式。必须看到，准据法说和比较法说的优点在于其对于识别结果的公正性的关注，这一点恰恰是法院地法说所忽略的。

而从我国现行的立法和司法解释意图看，原则上依法院地法进行识别，但承认例外情形。这无疑也是对现代国际私法追求结果正义的价值取向的一种附归。我国在国际私法实务中承认法院地法原则的使用中有以下例外：1.关于某物为动产或不动产的识别，依物之所在地法为依据。2.当事人在外国的住所或具有的外国的国籍，依据该外国法进行识别。3.在反致或转致情形下，依据该外国法律确定有关事实情况的性质。这些例外的特殊规则，可以被看作是冲突法意义上的国际惯例，用国际惯例补漏适用途径加以解决。这虽然和上文提到的递进识别依据的方法仍有距离，但不失为识别问题上追求实质正义，排除司法判决的本土化倾向促进国际民商事交往的有益探索。