第一编 国际私法总论第一章 国际私法概论
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国际私法总论大纲及阅读文献
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第二章 国际私法的历史发展
教学内容 一、国际私法的学说发展史 二、国际私法的国内立法史 三、国际私法的国际立法史 四、中国国际私法的发展史 思考题目 1．目前，国际私法在调整国际民商事关系、解决国际民商事争议、维护国际民商事秩 序方面发挥着越来越重要的作用，从国际私法发展史的角度，你能解释一下为什么国际私法 在司法实践中越来越重要？ 2．萨维尼的“法律关系本座说”与现代国际私法上的最密切联系学说有何联系？法院 在司法实践中如何贯彻最密切联系学说？ 3．柯里的“政府利益分析说”以法院地法院原则为核心，同时主张在解决法律冲突时 一切取决于对政府利益的分析，结合晚近法律适用“回家去”的趋势，谈谈你对柯里的学说 对涉外民商事案件审理的影响？ 4．唐朝《永徽律·名例篇》中的“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者， 依法律论”作何解释？你对该立法有何评论？ 5．针对目前民法典的起草进展，试看中国国际私法立法的前途问题。 6．如何看待中国国际私法立法、司法的本土化与国际法的关系？ 阅读文献 1．邓正来：《美国现代国际私法流派》，法律出版社 1987 年版； 2．张翔宇：《现代美国国际私法学说研究》，武汉大学出版社 1986 年版； 3．李双元：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社 1998 年修订版； 4．杜涛：《德国国际私法：理论、立法和方法的变迁》，法律出版社 2006 年版。 案例选读 1．贝科克诉杰克逊案（政府利益分析说） 2．直隶高等审判厅编，何勤华点校：《华洋诉讼判决录》，中国政法大学出版社 1997 年版。
6．青岛华青实业公司案 9．奥格登婚姻案 12．施韦伯尔再婚案
13．希腊公民继承案
14．布伦特伍德婚姻登记员案
4
第五章 外国法适用的限制和排除制度
教学内容
第二章 国际私法的历史发展
教学内容 一、国际私法的学说发展史 二、国际私法的国内立法史 三、国际私法的国际立法史 四、中国国际私法的发展史 思考题目 1．目前，国际私法在调整国际民商事关系、解决国际民商事争议、维护国际民商事秩 序方面发挥着越来越重要的作用，从国际私法发展史的角度，你能解释一下为什么国际私法 在司法实践中越来越重要？ 2．萨维尼的“法律关系本座说”与现代国际私法上的最密切联系学说有何联系？法院 在司法实践中如何贯彻最密切联系学说？ 3．柯里的“政府利益分析说”以法院地法院原则为核心，同时主张在解决法律冲突时 一切取决于对政府利益的分析，结合晚近法律适用“回家去”的趋势，谈谈你对柯里的学说 对涉外民商事案件审理的影响？ 4．唐朝《永徽律·名例篇》中的“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者， 依法律论”作何解释？你对该立法有何评论？ 5．针对目前民法典的起草进展，试看中国国际私法立法的前途问题。 6．如何看待中国国际私法立法、司法的本土化与国际法的关系？ 阅读文献 1．邓正来：《美国现代国际私法流派》，法律出版社 1987 年版； 2．张翔宇：《现代美国国际私法学说研究》，武汉大学出版社 1986 年版； 3．李双元：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社 1998 年修订版； 4．杜涛：《德国国际私法：理论、立法和方法的变迁》，法律出版社 2006 年版。 案例选读 1．贝科克诉杰克逊案（政府利益分析说） 2．直隶高等审判厅编，何勤华点校：《华洋诉讼判决录》，中国政法大学出版社 1997 年版。
6．青岛华青实业公司案 9．奥格登婚姻案 12．施韦伯尔再婚案
13．希腊公民继承案
14．布伦特伍德婚姻登记员案
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第五章 外国法适用的限制和排除制度
教学内容
国私法 Art.1 国际私法概论
A．主体涉外：
是指作为法律关系主体的当事人，是具有 不同国籍的自然人、法人，在个别情况下， 还包括以特殊民事法律关系主体面目出现 的外国国家以及国际组织。 主体涉外分为以下三种情况： a. b. c.
பைடு நூலகம்
B．客体涉外：是指作为法律关系的客体， 是位于外国的物或需要在外国实施或完成 的行为。 C．内容涉外：是指产生、变更或消灭民事 权利义务关系的法律事实发生在外国，从 而导致民事法律关系主体的权利和义务带 有涉外因素。 ②涉外因素的 “外” 如何理解？——也包 括一个国家主权之下的不同法律地区，即： 一个国家中的不同法域（legal unit）。
2、“中”国际私法观（中义的国际私法观点）
国际私法的内容包括三类规范：冲突规范、 外国人民事法律地位规范、国际民事诉讼 程序规范。
3、“小”国际私法观（狭义的国际私法观点）
国际私法仅包括冲突规范此一类规范。
三、总结： 无论在哪一种观点中，冲突规范（法律适用 规范、法律选择规范）都是国际私法最基本、 最核心的规范！ 我国国际私法的范围应当包括三类： （一）冲突规范 （∈间接规范、法律适用规范） 冲突规范发展到今天，已经成为最核心、最基 本、最主要的国际私法规范。 （二）外国人民商事法律地位规范 （∈直接规 范、实体规范）
【链接重要知识点：冲突规范】
※ 冲突规范的定义：
是指由国内法或国际条约规定的、指明不 同性质的涉外民商事法律关系应当适用哪 一国法律或何种法律以确定当事人之间权 利和义务的规范的总称。 又称为：法律适用规范、法律选择规范。
※ 冲突规范的特点：
并不直接规定涉外民商事法律关系当事人的 权利与义务，而只是起着一种援引某国实体 法的作用，必须将特定的冲突规范和它所援 引的那个国家的实体法（即准据法）结合起 来，才能最终确定当事人的权利与义务。 “路标”、“指示器”，目的是通过它来找 到某一涉外民商事法律关系所应适用的实体 规范。
01-国际私法概论
反之，对于同一社会关系，有关法律的规 定相同，而竞相调整这一社会关系；或有 关法律的规定不同，但都不调整这一社会 关系，即为消极的法律冲突。
2020/2/9
Fr.Dr.Liu
32
空间冲突
就是指不同地区之间的法律冲突， 它包括国际法律冲突和区际法律 冲突。
所谓国际法律冲突，就是不同 国家之间的法律冲突；
民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独 立的法律部门。”
2020/2/9
Fr.Dr.Liu
3
教科书：
国际私法是以直接规范 和间接规范相结合来调整
平等主体之间的涉外民商
事法律关系并解决涉外民 商事法律冲突的法律部门。
2020/2/9
Fr.Dr.Liu
4
国际私法是以涉外民事关系为调整对 象，以解决法律冲突为中心任务，以冲 突规范为最基本的规范，同时包括规定 外国人民事法律地位的规范、避免或消 除法律冲突的统一实体规范、以及国际
2020/2/9
Fr.Dr.Liu
24
外国
萌芽：
罗马时代、种族法时代、
属地法时代
法则区别说： 意大利、法国、荷兰
近代：
德国、意大利、英国、美国
当代：
英美、欧洲、苏东、亚非拉
2020/2/9
Fr.Dr.Liu
25
外国
巴托鲁斯（Bartolus） ——“国际私法之父” 杜摩兰（Charles Dumoulin） 和达让特莱（D’
区际法律冲突是一个国家内部 不同法域之间的法律冲突。
2020/2/9
Fr.Dr.Liu
33
Argentré） 博丹（Jean -Bodin ）和格劳秀斯（Hugo
Grotius ）——“国际公法之父” 胡伯（Huber） 萨维尼（Savigny） ——法律关系本作说 孟西尼 曼斯菲尔德勋爵（Lord Mansfield）
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空间冲突
就是指不同地区之间的法律冲突， 它包括国际法律冲突和区际法律 冲突。
所谓国际法律冲突，就是不同 国家之间的法律冲突；
民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独 立的法律部门。”
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教科书：
国际私法是以直接规范 和间接规范相结合来调整
平等主体之间的涉外民商
事法律关系并解决涉外民 商事法律冲突的法律部门。
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国际私法是以涉外民事关系为调整对 象，以解决法律冲突为中心任务，以冲 突规范为最基本的规范，同时包括规定 外国人民事法律地位的规范、避免或消 除法律冲突的统一实体规范、以及国际
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外国
萌芽：
罗马时代、种族法时代、
属地法时代
法则区别说： 意大利、法国、荷兰
近代：
德国、意大利、英国、美国
当代：
英美、欧洲、苏东、亚非拉
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外国
巴托鲁斯（Bartolus） ——“国际私法之父” 杜摩兰（Charles Dumoulin） 和达让特莱（D’
区际法律冲突是一个国家内部 不同法域之间的法律冲突。
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Argentré） 博丹（Jean -Bodin ）和格劳秀斯（Hugo
Grotius ）——“国际公法之父” 胡伯（Huber） 萨维尼（Savigny） ——法律关系本作说 孟西尼 曼斯菲尔德勋爵（Lord Mansfield）
电大最新版国际私法1-6
1.通过国内冲突规范进行间接调整的方法 【例】2010年我国《涉外民事关系法律适用法》第27条规定，诉讼离婚，适用法院地法律。
2.通过国际统一的冲突规范进行间接调整的方法 3.间接调整的方法的固有缺陷
（1）缺乏确定性与可预见性：
1）冲突规范指引的只是某国的法律，它可能根本不存在或者无法查明。 2）当事人在争议诉诸法院之前，不知道会适用什麽样的法律来决定他们之间的权利义务，或者在
我国2010年《涉外民事关系法律适用法》第4条就规定， 中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用 该强制性规定。
涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定 排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的 法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律 适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的； （二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的； （四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销 的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。
知道这种命运到来之前去挑选法院。 （2）由于各国冲突规范不同或者适用冲突规范的制度不同，可能导致判决结 果的不一致。
(二)直接调整方法(实体法的方法)
1.国际统一实体法的方法 直接调整方法的局限性:
（1）并不是所有的民商事领域都存在统一实体 规范。 （2）并非所有的国家都参加统一实体法公约， 在参加国中有的国 家还提出保留，在保留的问题上还是存在法律冲突。 （3）统一实体法公约并非都能做出全面、明确 的规定。 （4）有些实体国际条约允许当事人排除适用，国际惯例更是需要 当事人选择。
第三节 国际私法的渊源
一、国内立法
1.国内立法是国际私法的主要渊源。 2.各国国际私法立法的模式主要有三种： ① 分散式立法模式； ② 专篇专章式立法模式； ③ 单行法立法模式。
2.通过国际统一的冲突规范进行间接调整的方法 3.间接调整的方法的固有缺陷
（1）缺乏确定性与可预见性：
1）冲突规范指引的只是某国的法律，它可能根本不存在或者无法查明。 2）当事人在争议诉诸法院之前，不知道会适用什麽样的法律来决定他们之间的权利义务，或者在
我国2010年《涉外民事关系法律适用法》第4条就规定， 中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用 该强制性规定。
涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定 排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的 法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律 适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的； （二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的； （四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销 的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。
知道这种命运到来之前去挑选法院。 （2）由于各国冲突规范不同或者适用冲突规范的制度不同，可能导致判决结 果的不一致。
(二)直接调整方法(实体法的方法)
1.国际统一实体法的方法 直接调整方法的局限性:
（1）并不是所有的民商事领域都存在统一实体 规范。 （2）并非所有的国家都参加统一实体法公约， 在参加国中有的国 家还提出保留，在保留的问题上还是存在法律冲突。 （3）统一实体法公约并非都能做出全面、明确 的规定。 （4）有些实体国际条约允许当事人排除适用，国际惯例更是需要 当事人选择。
第三节 国际私法的渊源
一、国内立法
1.国内立法是国际私法的主要渊源。 2.各国国际私法立法的模式主要有三种： ① 分散式立法模式； ② 专篇专章式立法模式； ③ 单行法立法模式。
第一章 国际私法概述
（2）域外效力 一个国家的法律对本国的一切人，不论该 人在境内还是境外都有效。 刚年满22岁的墨西哥青年李查蒂在法国签 发了一张期票，向巴黎商人购买珠宝，后 被诉请付款。 该青年便以墨西哥法规定25岁为成年，他 缔约时尚无行为能力为由提出应宣告该合 同无效。
分析： 双方当事人就该合同是否有效成立发生了 争执，而争执的焦点是该墨西哥青年李查 蒂究竟有无签订合同的行为能力。 这也需要在法国法和墨西哥法之间作出法 律选择 墨西哥法：成年25岁——域外效力 法国民法典：21岁（1974修改为18岁）— — 域内效力
第一编 总论
• • • • • • 第一章 第二章 第三章 第四章 第五章 第六章 国际私法概论 国际私法和国际私法学的历史发展 法律冲突、冲突规范和准据法 与冲突规范和的适用有关的制度 国际私法主体 外国人的民事法律地位
第一章 国际私法概论
第一节 第二节 第三节 第四节 第五节
• （三）国际私法学界对国际私法调整方法的不同 意见 • （1）只有间接调整的方法，凡是主张国际私法 等同于冲突法的学者，持此主张; • （2）主要是间接调整的方法，但也包含部分的 直接调整; • （3）主要是直接调整的方法，有些主张国际私 法规范中包括统一实体法规范和国内专用实体法 规范的学者认为，国际私法调整的方法主要是直 接调整的方法; • （4）有学者认为，国际私法发展的前途将是由 直接调整的方法逐步取代间接调整的方法。
• 2.国际私法与国际经济法的区别 （1）调整的对象有所不同 （2）调整方法不同 （3）规范组成不同 • （三）国际私法与世界贸易组织规则（法）的异同 • 1.两者的共同点 （1）相同的基本原则，只是强弱不同 （2）相同的外国人待遇制度 （3）相似的调整领域 （4）都是国际法中的一个部门法 （5）互相影响
国际私法1-总论
• Savigny's contribution • Savigny's contribution was both constructive and decisive. Savigny rejected the statutist doctrine, but unlike Wachter, he rejected the unilateral approach and the primacy of the lex fori. Instead Savigny adopted and perfected the bilateral choice-oflaw approach which up to that time was badly losing the competition with the unilateral approach. Rather than focusing on the conflicting laws and trying to ascertain their intended spatial reach, Savigny began his analysis from the opposite end. He focused on disputes or "legal relationships" and then sought to identify the state in which each relationship has its "seat" or in whose legislative jurisdiction it "belongs." He divided the field into broad categories corresponding to the major divisions of private law (family law, successions, property, contracts, torts. etc.) and then, through " connecting factors" such as domicile, situs, or the place of the transaction or event, identified those inherent characteristics of each relationship that place its seat in one state rather another.
国私第一章 国际私法总论
②国际私法的调整对象不断扩大，适用范围愈加 广泛 传统国际私法的调整范围多局限于债权、物权、 婚姻、家庭、继承等领域。现代各国国际私法的 内容已扩展到知识产权、涉外劳动关系、代理关 系、产品责任、交通事故、环境污染等，国际私 法的适用范围已明显扩大。此外，现代国际私法 越来越注重国际商事领域的法律适用问题，如国 际投资、国际技术转让、国际工程承包及劳务输 出、国际票据、信托、保险等，都涉及到国际私 法的调整。
第一章 国际私法总论
（马德才）
一、国际私法的概念
（一）国际私法的名称 国际私法的名称多种多样，常见的有法 则区别说、私国际法、冲突法、国际私 法等。
一、国际私法的概念
（二）国际私法的对象 1、涉外民商事法律关系是国际私法的调整 对象
一、国际私法的概念
2、国际私法调整涉外民商事法律关系的方法 （1）间接调整方法 所谓间接调整方法，就是在有关的国内法或国际 条约中规定某一涉外民商事法律关系受何种法律 调整，不直接规定当事人之间的实体权利与义务 关系的方法，而是通过冲突规范来调整涉外民商 事法律关系的一种方法。由于冲突规范是国际私 法的特有规范，间接调整方法是国际私法调整涉 外民商事法律关系的特有方法。
①冲突法的国内立法模式
B、专章专篇式 这种立法模式在民法典或其他法典中以专 章或专篇形式相对集中地、较为系统地规 定冲突规范。它较之分散立法方式显然是 一个进步。一些原先采用分散立法方式的 国家，在修订民法典时，纷纷放弃分散立 法方式，转而采用专章专篇的立法方式。 目前，仍有许多国家采取这种方式。
（二）国际私法的对象
2、国际私法调整涉外民商事法律关系的方法 （2）直接调整方法 所谓直接调整方法，就是用直接规定当事 人的权利与义务的实体法规范来调整当事 人之间的权利与义务关系的方法。国内法、 国际条约和国际惯例中均存在这种直接调 整涉外民商事法律关系的实体法规范。
国际私法第一章
国际私法第⼀章国际私法框架第⼀编总论第⼆编冲突法第三编统⼀实体法第四编国际民事诉讼法第五编国际商事仲裁法第⼀编总论第⼀章国际私法概论第⼀节国际私法的调整对象⼀、涉外民商事关系（国际民商事关系，简称国际或涉外民事关系）?⼆、法律冲突及其产⽣的原因三、解决法律冲突的两种⽅式⼀、涉外民事关系（⼀）什么是涉外民事关系(civil relations involving foreign elements)【模拟案例】⼀中国上海⼥⼦在美国纽约嫁给⼀⽇本东京男⼦，定居东京并⽣⼉育⼥。
该⼥⼦不幸英年早逝，未留下任何遗嘱，但在东京和上海留下了价值可观的动产和不动产。
其丈夫、⼦⼥及⽗母因析产不均发⽣争议，其⽗母诉诸上海市第⼀中级⼈民法院。
涉外民事关系指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发⽣的法律事实等因素中⾄少有⼀个为外国因素的民事关系。
【问题】⼀美国公司与⼀英国公司在⼀架澳⼤利亚航空公司的飞机上签署⼀货物买卖合同，后因货物质量问题发⽣纠纷，两公司协议在中国⼴州中院诉讼。
请问：对于中国法院来说，该货物买卖关系是否涉外民事关系？国际私法调整对象：具有涉外因素的民商事法律关系（foreign element）--决定了国际私法的本质特征?涉外民商事法律关系是指组成法律关系的主体、客体和内容⾄少有⼀个或⼀个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系。
⼆）调整对象特点1、涉外性：（与民法相⽐）“外”包括外国或外法域【法域(territorial legal unit)】法域是指⼀国内具有独特法律制度的地区。
2、国际性：（与国际公法相⽐）它调整平等主体间的财产、⼈间关系，⽽⾮国家间的主权问题3、是⼴义的民事关系：民事、商事；国际民事诉讼、国际商事仲裁程序关系。
这⾥的涉民商事法律关系是⼴义上的民商事法律关系，既包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外继承关系，也包括涉外公司法关系、涉外票据法关系、涉外海商法关系、涉外保险法关系和涉外破产法关系等。
国际私法第一章 国际私法概述
2010-12-23 国际私法是法律冲突解决法。 25
1、间接调整方法（冲突规范）
材料1：直接确定了民事关系当事人之间的权 利义务； 材料2：两步走：第一步：通过这条规范（冲 突规范）找到某收养关系应该适用何国的法 律（准据法）来调整；第二步：适用该法确 定民事关系当事人的权利义务。 假设：日本的甲男性公民（独身，35）意欲 收养在中国居住的中国女孩乙（5岁），则该 收养行为是否能得到法律的认可呢？
2010-12-23 国际私法是法律冲突解决法。 8
什么是“国际私法” 什么是“国际私法”
国 National 国 际 Inter 际 私 Private 私 法 Law 法 International Private Law（直译） （直译） Private International Law（惯用） （惯用）
国际私法 第一章
国际私法概述
2010-12-23
国际私法是法律冲突解决法。
1
提纲
一、国际私法的概念 二、国际私法的性质（补充） 三、国际私法的范围 四、国际私法渊源 五、国际私法基本原则
2010-12-23 国际私法是法律冲突解决法。 2
一、国际私法概念：案例导入
案例： 案例：NACET文字及其图形是英国吉列特工业有限 公司向中国商标局申请的注册商标；该商标核定使 用的商品为第8类保险剃须刀和保险剃须刀刀片； 2001.6.14，经国家商标局核准转让给了美国吉列公 司；2002年进行了续展，续展期是到2012年。邱某 系大昌厂的投资人，在2001到02年间，该厂将 NACET文字及其图形注册商标冒用于其生产的刀片 上，记资10多万元，双方发展争议，诉至中国江苏 高院。 问题：该纠纷是国际私法调整的对象吗？该行为涉 问题： 及到涉外因素否？该行为应用国际私法的调整方法 吗？ 2010-12-23 3 国际私法是法律冲突解决法。
1、间接调整方法（冲突规范）
材料1：直接确定了民事关系当事人之间的权 利义务； 材料2：两步走：第一步：通过这条规范（冲 突规范）找到某收养关系应该适用何国的法 律（准据法）来调整；第二步：适用该法确 定民事关系当事人的权利义务。 假设：日本的甲男性公民（独身，35）意欲 收养在中国居住的中国女孩乙（5岁），则该 收养行为是否能得到法律的认可呢？
2010-12-23 国际私法是法律冲突解决法。 8
什么是“国际私法” 什么是“国际私法”
国 National 国 际 Inter 际 私 Private 私 法 Law 法 International Private Law（直译） （直译） Private International Law（惯用） （惯用）
国际私法 第一章
国际私法概述
2010-12-23
国际私法是法律冲突解决法。
1
提纲
一、国际私法的概念 二、国际私法的性质（补充） 三、国际私法的范围 四、国际私法渊源 五、国际私法基本原则
2010-12-23 国际私法是法律冲突解决法。 2
一、国际私法概念：案例导入
案例： 案例：NACET文字及其图形是英国吉列特工业有限 公司向中国商标局申请的注册商标；该商标核定使 用的商品为第8类保险剃须刀和保险剃须刀刀片； 2001.6.14，经国家商标局核准转让给了美国吉列公 司；2002年进行了续展，续展期是到2012年。邱某 系大昌厂的投资人，在2001到02年间，该厂将 NACET文字及其图形注册商标冒用于其生产的刀片 上，记资10多万元，双方发展争议，诉至中国江苏 高院。 问题：该纠纷是国际私法调整的对象吗？该行为涉 问题： 及到涉外因素否？该行为应用国际私法的调整方法 吗？ 2010-12-23 3 国际私法是法律冲突解决法。
国际私法第 一 章 国 际 私 法 概 论
7
第二节
国际私法的调整Βιβλιοθήκη 法国际私法对国际民事关系的调整 ， 主要采 用两种方法 ， 即 ： 间接调整方法和直接调整方 法。 一 间 接调整方法 间接调整方法即冲突规范的调整方法 ， 是 指不直接规定国际民事关系当事人的具体权利和 义务 ， 而仅仅指明该国际民事关系应当适用 什 么 法律的 方法 。
9
第三节
国际私法的渊源
国际私法的渊源 ， 是指国际私法规范的表现 形式 。 任何一种行为规范要取得法律效力 ， 都必 须要有一定的法律表现形式 ， 国际私法规范也不 例外 。 一 国际私法渊源的种类 由于国际私法调整对象的双重性和复杂性 ， 国 际私法的 渊源也具有 “ 双重性 ” 的特点 ， 既有国内 法渊源 ， 又有国际法渊源 。 （ 一 ） 国内 立法 国内 立法渊源 ， 是国际私法最古老 ， 也是 迄今为 止最主要的 渊源 。
8
二 直接调整方法 直接调整方法即统一实体规范的调整方法 ， 是指用直接规定国际民事关系当事人具体权利和义 务的法律调整的方法 。 三 间接调整方法和直接调整方法的关系 （ 一 ） 两种调整方法在国际私法中的地位 调整国际民事关系的方法虽然有间接调整和直 接调整两种 ， 但这两种调整方法在国际私法中的 地位却有所不同 。 （ 二 ） 两种调整方法的对立和统一 间接调整和直接调整 ， 是两种既对立又统一 的调整国际民事关系的方法 。
第一章
国际私法概论
国际私法是一门既古老又新颖的法律学科， 是调整涉外民商事法律关系的法律部门。国际私 法是国际经济交往发展到一定时期的产物，且随 着国际经济交往的发展而不断发展 。
1
第一节
国际私法的调整对象
国际私法的调整对象 ， 是指国际私法所调整 的社会关系 。 一 国际民事关系产生的条件 国际民事关系是社会生产力发展到一定阶段的 产物 。 在原始社会时期 ， 由于生产力水平低下 ， 没有剩余产品的交换 ， 也没有现代意义上的国 家 ， 因 此 ， 当时不可能产生国际民事关系 。 （ 一 ） 国际民事关系产生的经济条件 国际民事关系是社会生产力发展到一定阶段的 产物 。
第二节
国际私法的调整Βιβλιοθήκη 法国际私法对国际民事关系的调整 ， 主要采 用两种方法 ， 即 ： 间接调整方法和直接调整方 法。 一 间 接调整方法 间接调整方法即冲突规范的调整方法 ， 是 指不直接规定国际民事关系当事人的具体权利和 义务 ， 而仅仅指明该国际民事关系应当适用 什 么 法律的 方法 。
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第三节
国际私法的渊源
国际私法的渊源 ， 是指国际私法规范的表现 形式 。 任何一种行为规范要取得法律效力 ， 都必 须要有一定的法律表现形式 ， 国际私法规范也不 例外 。 一 国际私法渊源的种类 由于国际私法调整对象的双重性和复杂性 ， 国 际私法的 渊源也具有 “ 双重性 ” 的特点 ， 既有国内 法渊源 ， 又有国际法渊源 。 （ 一 ） 国内 立法 国内 立法渊源 ， 是国际私法最古老 ， 也是 迄今为 止最主要的 渊源 。
8
二 直接调整方法 直接调整方法即统一实体规范的调整方法 ， 是指用直接规定国际民事关系当事人具体权利和义 务的法律调整的方法 。 三 间接调整方法和直接调整方法的关系 （ 一 ） 两种调整方法在国际私法中的地位 调整国际民事关系的方法虽然有间接调整和直 接调整两种 ， 但这两种调整方法在国际私法中的 地位却有所不同 。 （ 二 ） 两种调整方法的对立和统一 间接调整和直接调整 ， 是两种既对立又统一 的调整国际民事关系的方法 。
第一章
国际私法概论
国际私法是一门既古老又新颖的法律学科， 是调整涉外民商事法律关系的法律部门。国际私 法是国际经济交往发展到一定时期的产物，且随 着国际经济交往的发展而不断发展 。
1
第一节
国际私法的调整对象
国际私法的调整对象 ， 是指国际私法所调整 的社会关系 。 一 国际民事关系产生的条件 国际民事关系是社会生产力发展到一定阶段的 产物 。 在原始社会时期 ， 由于生产力水平低下 ， 没有剩余产品的交换 ， 也没有现代意义上的国 家 ， 因 此 ， 当时不可能产生国际民事关系 。 （ 一 ） 国际民事关系产生的经济条件 国际民事关系是社会生产力发展到一定阶段的 产物 。
第一章 国际私法概论
（一）涉外民商事法律关系的概念
· 主体、客体及权利义务据以发生的法律事实中至少有一项 具有外国或国际因素的民商事关系。 · 我国最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法 通则>若干问题的意见（施行）》第178条：“凡民事关系 的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的， 民事关系的标的物的外国领域内的，产生、变更或者消灭 民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民 事关系。” · 外国因素是一广义的概念，不仅指外国国家还指以国内部 不同的法域。 · 关于法域（law district or territorial legal unit）的含义 （法域是指一个具有独特法律制度的区域） · 关于“国际”一词的理解。
四、涉外民商事法律关系的调整方法
（一）冲突法调整方式（间接调整） （二）统一私法调整方式（直接调整） （三）冲突法调整方式的局限性 （四）实体法调整方式的局限性 （五）实体法和冲突法调整方式的比较
（一）冲突法调整方式（间接调整）
通过冲突规范指定各种不同性质的涉外民事关系应 该适用的法律以解决法律适用上的冲突。（国内立 法、国际条约、少量国际惯例）
国际私法
第一章 国际私法总论
第一节 国际私法概论
一、国际私法课程概览 二、国际私法的调整对象 三、法律冲突 四、涉外民商事法律关系的调整方法
一、国际私法课程概览
（一）国际私法课程在本科法学教育中的地位 （二）国际私法课程体系概览
二、国际私法的调整对象
（一）涉外民商事法律关系的概念 （二）涉外民商事法律关系的特点 （三）我国关于国际私法案件范围的界定
（五）实体法和冲突法调整方式的比较
1. 冲突法调整方式是国际私法最主要的调整方式，只 要各国法律没有完全统一，就还需要这种调整方法。 2. 冲突法方式的局限性及实体法方式的优势。 3. 实体法方式的局限性，主要在商事领域。 4. 结论：两种方式优劣互补，在解决法律冲突方面相 辅相成。
《国际私法》第一章 国际私法的概念
案例(2)
两个营业所设在深圳前海的港商独资企业在前海 签订一份房屋租赁合同，被租赁的房屋亦位于深 圳前海，双方约定合同适用香港法。后因房租交 付问题发生纠纷而在深圳涉诉。
该案是否为国际私法案件？
在该合同纠纷中，如严格按照三要素说，该合同的主 体、客体和法律事实都没有涉外因素，因此不是涉外 民事关系。在这种情况下，该合同纠纷只能适用内地 法，而不能适用香港法。然而，合同双方虽均为香港 独资营企业，属于中国内地法人，但其组成具有明显 的涉港因素，且它们之所以选择适用香港法，通常是 因为其更熟悉香港法，更希望受香港法支配。在这种 情况下，将该合同纠纷识别为域内民事关系，进而排 除其选择适用的香港法，显然既不符合双方的预期， 亦不利于判决结果得到双方的认可；从长远看，甚至 不利于前海自贸区吸引港资，实现以“深港组合港” 形式共建21世纪海上丝绸之路的核心枢纽和重要门户 的自贸区建设目标。
《最高人民法院关于适用〈涉外民事关系法 律适用法〉若干问题的解释（一）》
第一条 民事关系具有下列情形之一的，人民法 院可以认定为涉外民事关系：
（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法 人或者其他组织、无国籍人；
（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华 人民共和国领域外；
（三）标的物在中华人民共和国领域外； （四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事
两个经常居所在北京的中国公民王某与李某 ，在一同参团赴加拿大旅游期间签订了一份 合同，约定回京后王某将其一件位于其居所 内的字画卖给李某。后来，在北京履行该合 同时发生纠纷而在北京法院涉诉。
该案是否为国际私法案件？
分析（Analysis）：
在该合同关系中，若严格按照“三要素说”，因合 同签订在加拿大（法律事实涉外）应被识别为涉 外合同，即使当事人只是非常“偶然”的在加拿大 订立合同，他们甚至不知道加拿大法律的有关规 定，且在法院审理纠纷时双方早已返回北京。在 这种情况下，北京法院如将之按涉外合同处理， 适用国际民事诉讼程序，并按我国国际私法关于 涉外合同的法律适用规则确定合同适用的法律， 不仅欠缺合理性与必要性，亦难以符合当事人的 预期与利益。
第一章概论
本书认为国际私法主要包括以下四种规范： 1、外国人民事法律地位规范 2、冲突规范 3、统一实体规范 4、国际民事诉讼程序和商事仲裁程序规范
二、国际私法的定义 国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以法 律适用为核心内容，由确定外国人民事法律地位 规范、解决法律冲突的冲突规范、确定当事人权 利义务的统一实体规范和解决涉外民事纷争的国 际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范组成的 一个独立的法律部门。
由于国际私法调整的是涉外民事法律关系，涉及 不同国家的立法、司法管辖权，所以主权原则也 是国际私法的基本原则。 1、任何国家有权通过国内立法或参加国际立法， 规定自己的国际私法制度； 2、承认“平等者之间无管辖权”的国际惯例， 遵守国家及其财产豁免原则； 3、相互尊重对方国家的属地优越权，相互尊重 国家的立法、司法主权； 4、外国法的适用不能损害国家主权，不能违背 国家的社会公共利益；
首先，从理论上讲，学说或法理不具有法律规范 的作用，一般不应作为法律的渊源，但可以作为 法官确定法律规则的辅助性资料；
其次，由于国际私法是从学说基础上发展起来的， 权威学者的学说对国际私法的发展所起的作用是 不容忽视的，对国际私法立法及涉外民事审判都 具有重要的参考作用。
因此，一些国家和地区的立法把一般法理或国际 私法原理列为国际私法的渊源。在英美法系国家， 法官在判决中援引权威学者的学说作为判决依据 更是非常普遍。
3．法国的多数学者认为国际私法包括：国籍规 范、外国人的民事法律地位规范，法律适用规范 (冲突规范)以及有关涉外民商事案件的管辖权规 范等。 4．东欧国际私法学者比较普遍的观点是主张国 际私法包括：外国人的民事法律地位规范、冲突 规范、国际统一实体法规范；国际民事诉讼程序 与国际商事仲裁规范。 5．中国学者对国际私法的范围有着不同的主张， 除了上述四种观点以外，还有学者主张包括国内 法中专门用于调整涉外民事法律关系的规范(简 称专用实体规范)。
国际私法第一章概论
如《中外合资经营企业法》第二条规 定： 中国政府依法保护外国合营者按照经 中国政府批准的协议、合同、章程在合营企 业的投资、应分得的利润和其他合法权益。
合营企业的一切活动应遵守中华人民共 和国法律、法令和有关条例规定。
国家对合营企业不实行国有化和征收； 在特殊情况下，根据社会公共利益的需要， 对合营企业可以依照法律程序实行征收，并 给予相应的补偿。
对于国际私法的范围， 韩德培教授将其比喻 为“一机两翼”的关 系。
国籍及外国人法律地位 国际民事诉讼及仲裁程序
冲突法、统一实体法、国家直接适用的法
二、国际私法的范围
１．外国人民事法律地位规范
它是确定外国的自然人、法 人甚至外国国家和国际组织在内 国民商事领域的权利与义务的规 范。这类规范既可以规定国内法 中，也可以规定在国际条约中， 是国际私法产生的一个前提条件。
第五节
国际私法的定义
1、根据国际私法调整的社会关系的 性质下定义，如德国学者努力斯鲍姆 指出：“国际私法，或冲突法，从广 义上讲，是处理涉外关系的私法的一 部分。” 2、从解决国际民商事关系的法律冲 突的角度下定义，如美国学者斯托雷 认为，国际私法是“关于产生于不同 国家的法律在实际运用于现代商业交 往中所发生的冲突的法学。”
3．“二元论”
第一、国际私法既涉及一国国内 的利益又涉及他国的利益； 第二、国际私法的渊源既有国内 渊源又有国际渊源。 因此，国际私法既有国内法性质， 又有国际法性质，应把国际私法 分为 “国际的”国际私法和 “国内的”国际私法，国际私法 是这两部分的综合。代表人物是 德国的齐特尔曼，捷克的贝斯里 斯基等
(二)法国为代表的多数学者
认为国际私法主要由国籍规范、 外国人民事地位规范、冲突规范 和国际民商事案件管辖权规范 （包括国际民事诉讼和仲裁程序 以及对外国判决或仲裁裁决的承 认和执行规范）构成
第一编 总 论(国际私法)
案例1： 世界银行给中国政府一笔贷款，用以建筑一条高 速公路。为顺利完成工程，有关方面还成立了一个法 人组织——高速公路指挥部负责建设工作。工程项目 采用国际招标方式。标者中有几家中国公司。后来一 中国公司与公路指挥部之间发生了经济纠纷，根据合 同规定，纠纷应提交中国某涉外仲裁机构仲裁。
案例2: 在处理中国国际航空公司釜山空难的赔 偿过程中，有观点认为，如果旅客购买 的是从北京至韩国的单程飞机票，则是 涉外案件，适用《华沙公约》赔偿标准； 如果旅客购买的是北京往返飞机票，则 不是涉外案件，适用国内的赔偿标准。
判断结论： 三要素的判断标准是受前苏联国际私法学的影 响。它只是一个基本的判断标准，但并不周严。 一种新的观点：抛开三要素说，主张判断的标 准是某一民商事关系是否与外国法（或外域法） 有实质联系。（见教材第5页）
（三）两种调整方式的比较
"避免法律冲突的规范"，而冲突规范则是" 解决法律冲突的规范"。
1、缺乏确定性与可预见性 （1）冲突规范指引的只是某国的法律，它可能根 本不存在或者无法查明。 （2）当事人在争议诉诸法院之前，不知道会适用 什麽样的法律来决定他们之间的权利义务，或者 在知道这种命运到来之前去挑选法院（forum shopping ）。 2、由于各国冲突规范不同或者适用冲突规范的制 度不同，可能导致判决结果的不一致。
涉外民商事法律冲突的产生是上述诸 种原因共同作用的结果，舍弃任何一个原 因，都不可能产生。
从某种意义上说，国际私法就是为解 决这种冲突而存在的。
（一）冲突法调整方式 通过冲突规范指定各种不同性质的涉外民事关 系应该适用的法律以解决法律适用上的冲突。 （国内立法、国际条约、少量国际惯例） （二）实体法调整方式 制定统一实体规范直接规定当事人的权利义 务，从而消除法律冲突。（国际条约、国际惯例、 直接适用的法？）
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光华寮案
•
光華寮案涉及到几個層次的問題：
• 一、日本法院是否應受理台灣當局以「中 華民國」名義提起的訴訟？ • 二、日本京都法院和大阪高等法院在其判 决中所持的「論據」在法律上能否成立？ • 三、日本政府是否可以「國內法」為依據 而不履行其國際義務？ • 四、此案非一般民事案件，涉及中日关系 的改善与否，国家主权
第九编涉外民事关系的法律适用法
• 第一条 有下列情形之一的，为涉外民事关系： 有下列情形之一的，
• （一）民事关系的一方是外国人、无国籍人、外国 民事关系的一方是外国人、无国籍人、 法人、国际组织、外国国家； 法人、国际组织、外国国家； • （二）民事关系一方的住所、经常居住地或者营业 民事关系一方的住所、 所位于中华人民共和国领域外； 所位于中华人民共和国领域外； • （三）民事关系的标的在中华人民共和国领域外， 民事关系的标的在中华人民共和国领域外， 或者争议标的物移转越出一国国界； 或者争议标的物移转越出一国国界； • （四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发 产生、 生在中华人民共和国领域外。 生在中华人民共和国领域外。 • 中华人民共和国的自然人之间、法人之间或者自然 中华人民共和国的自然人之间、 人和法人之间的民事关系， 人和法人之间的民事关系，其标的物以及履行地不 在中华人民共和国领域外的， 在中华人民共和国领域外的，不得选择适用外国法 律。
第一章复习思考题
一、名词解释 1、国际私法；2、国际民商事关系；3、间接调整方法 、国际私法；2、国际民商事关系；3 二、简答题 1、国际私法的调整对象是什么？其构成有何特点？ 2、国际私法的调整方法有哪些？它们的关系如何？ 3、国际私法的规范主要有哪些？其核心是什么？ 4、国际私法的立法体系和理论体系有哪几大类？ 三、论述题 1、试论国际私法的范围，对“一机两翼论”，你有何看 法？ 2、试论国际私法的性质，对“宏观国际法”，你有何看 法？
一、 国际私法的调整对象和方法
（一）调整对象：国际/涉外民商事关系 调整对象：国际/
1．1 “富山海轮”2亿元赔付悬念重重.doc 富山海轮” 亿元赔付悬念重重.doc 1.6 法国商人比尔.doc 法国商人比尔.doc
• 涉外性：主体、客体、内容、救济 • 广泛性：民事、商事、诉讼、仲裁 • 国际性：产生于国际民商事交往中 • 私法性：平等主体间的民商事关系
•
二、国际私法的规范组成和定义
（一）国际私法的范围（争论）——“饭碗之争” 国际私法的范围（争论）——“饭碗之争” • 外人地位规范 • 冲突规范 • 统一实体规范 • 国际民商事程序规范 （二）国际私法的定义（多种） 国际私法的定义（多种） 是以平等主体之间的国际民商事关系为调整对象，以 解决国际民商事法律冲突为主要任务，包含实体法规范、 冲突法规范和程序法规范的法律部门。
宏观国际法体系
1）黄进：“宏观国际法学论”，载《法学评论》1984 ）黄进：“宏观国际法学论”，载《法学评论》 （2） 2）[美]杰塞普：《跨国法》，耶鲁大学出版社1956年版 杰塞普：《跨国法》，耶鲁大学出版社1956年 宏观国际法体系
国 际 公 法
国 际 私 法
国 际 经 济 法
国 际 刑 法
赖来焜 赖来焜的“人体构造论” 人体构造论”
• • • • • 头部：外国人地位 左手：统一实体法 右手：冲突法规范 左脚：国际民事诉讼 右脚：国际商事仲裁
•
三、国际私法的法律渊源和性质
（一）国际私法的渊源（多元性） 国际私法的渊源（多元性） 国内渊源（立法；判例；习惯） 国际渊源（条约；判例；惯例） 一般原则；学者学说；司法解释 一般原则；学者学说；司法解释 （二）国际私法的性质（混合性） 国际私法的性质（混合性） 国内法学派国内法学派-民族主义学派：代表人物及理由（沃尔夫、戴西） 国际法学派国际法学派-世界主义学派：代表人物及理由（萨维尼、魏斯） “二元论”者-折中主义学派：代表人物及理由（齐特尔 二元论” 曼） 黄进教授：宏观国际法体系中的独立分支部门（美国杰塞普）
五、国际私法与其他部门法关系
（一）国际私法与民法 （二）国际私法与程序法 （三）国际私法与国际公法 （四）国际私法与国际经济法 参阅韩德培和左海聪教授相关论文及评论
六、国际私法和国际私法学体系
（一）两种名称 • 立法名称：法律适用法、冲突法、国际私法， 立法名称：法律适用法、冲突法、国际私法， 国际私法及诉讼程序法，等等 • 学理名称：法则区别说（Theory of Statutes）、 学理名称：法则区别说 冲突法（Conflicts Law） 、私国际法 （Private International Law） ，国际私法学 （International Private Law） ，等等 （二）两种体系 • 立法体系：早期模式；英美模式；瑞士模式； 立法体系：早期模式；英美模式；瑞士模式； 中国模式 • 理论体系：英美体系；法德体系；中国体系 理论体系：英美体系；法德体系；中国体系
韩德培的“一机两翼” 韩德培的“一机两翼”论
• 国际私法就如同一架飞机一样，其内涵是 飞机的机身，其外延是飞机的两翼。
• 联合攻击战斗机 V 波音“蝙蝠式” 波音“蝙蝠式”飞机
• 内涵包括冲突法，也包括统一实体法，甚至 还包括国家直接适用于涉外民事关系的法律。 • 两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题， 这是处理涉外民事关系的前提； • 另一翼则是在发生纠纷时，解决纠纷的国际 民事诉讼及仲裁程序，这包括管辖权、司法 协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。
调整方法: （二）调整方法:双重性
1、间接调整方法：冲突法方法 1．3德国汉莎航空公司赔偿案.doc 德国汉莎航空公司赔偿案.doc 2、直接调整方法：实体法方法 1.5 陆红诉美国联合航空公司赔偿案.doc 陆红诉美国联合航空公司赔偿案.doc 3、两种方法并行不悖相互补充
1．2中国公民法国戴高乐机场遇难.doc 中国公民法国戴高乐机场遇难.doc
1.5 陆红诉美国联合航空公司国际航空 旅客运输损害赔偿纠纷案200204.doc 旅客运输损害赔偿纠纷案2条 民法通则第142条 • 第1款：涉外民事关系的法律适用，依照本章的 款：涉外民事关系的法律适用， 规定确定。 规定确定。 • 第2款：中华人民共和国缔结或者参加的国际条 约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的， 约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的 ， 适用国际条约的规定， 适用国际条约的规定 ， 但中华人民共和国声明 保留的条款除外。 保留的条款除外。 • 第3款：中华人民共和国法律和中华人民共和国 缔结或者参加的国际条约没有规定的， 缔结或者参加的国际条约没有规定的 ， 可以适 用国际惯例。 用国际惯例。 • 先国际条约，后国内法，再国际惯例（一般） 先国际条约，后国内法，再国际惯例（一般）
第一编
教学内容： 教学内容：
国际私法总论
第一章 国际私法概论
国际私法的调整对象 对象和 一、国际私法的调整对象和方法 国际私法的规范 规范组成和定义 二、国际私法的规范组成和定义 国际私法的法律渊源 渊源和 三、国际私法的法律渊源和性质 四、国际私法的基本原则和作用 五、国际私法与其他部门法关系 国际私法和国际私法学体系 六、国际私法和国际私法学体系
国 际 行 政 法
四、国际私法的基本原则和作用
（一）国际私法的原则 • 国家主权原则 • 1.4 重新审理被尘封20年之久的光华寮诉讼案.doc 重新审理被尘封20年之久的光华寮诉讼案.doc • 平等互利原则 • 信守条约原则 （陆红案） • 保护弱者原则 （二）国际私法的作用 • 维护私权之用（调整涉外民商事关系） • 解决纠纷之用（解决涉外民商事争议） • 贯彻政策之用（维护涉外民商事秩序） • 维护和平之用（建立国际民商事秩序）