国际私法的性质

　论文摘要：关于国际私法的性质问题，理论界从19世纪中叶以来一直是众说纷纭，其中三类学派深受各大法学家支持，即国际法学派、国内法学派和二元论学派。为此，本文通过分析这三类派别的观点，并着重从国际私法的调整对象和法律渊源的角度，来论证国际私法兼具国内性和国际性，以便更好的把握国际私法的意义。
论文关键词：国际私法 国内法 国际法

国际私法作为调整涉外民商事法律关系、解决法律冲突的法律部门，其性质从19世纪中叶以来就一直是个长期争论的问题，各派学者众说纷纭，其中就国际私法是国际法还是国内法，法学家们主要观点有三类：世界主义学派的“国际法说”，认为国际私法是国际法；民族主义学派的“国内法说”，认为国际私法是国内法；二元论的“特殊法律部门说”，认为国际私法具有国际国内双重性质。
一、国际私法性质各种观点及分析
国际私法是国内法性质还是国际法性质，无论是在历史上还是在现今社会，理论界都持着不同的观点，具有影响力的可概括为以下三类学派：
（一）国际法学派
持这种观点的学者认为，国际私法是国际法性质的法律部门，将国际私法的地位提升到与国际法同等地位，认为有一种凌驾于一切国家之上的“超国家的国际私法”存在。主要代表人物有：德国的萨维尼、巴尔，法国的魏斯，意大利的孟西尼等。他们主张，国际私法调整的社会关系已经超出一国范围，并且这种社会关系跟国际公法所调整的社会关系在本质上是没有差别的，因此国际私法具有国际性。如法国的魏斯在其所著的《国际私法手册》一书中指出，国际私法与国际公法的最终目的都在于调整国家之间的关系。同时，国际惯例和国际条约已成为国际私法的重要渊源，并且国际条约在国际私法的渊源中所占的比重越来越大已成为必然趋势。
我们认为，该学派的观点不管在国际私法调整的社会关系上还是在其渊源上，都过于夸大了国际私法与国际法的一致性，完全忽视了国际私法与国际法之间的区别。同时，他们所说的国际法，主要是指调整国际主体之间的法律，即国际公法，而国际私法调整的是涉外民商事法律关系，两者的调整对象虽存在交叉之处，但是不能过于片面将二者同一，可见该观点将国际私法与国际法的调整对象混同了。
（二）国内法学派
国内法学派认为，国际私法是国内法性质的法律部门，而不是国际法的一个部门，他们主张每个国家都可以制定本国的国际私法，各国国际私法只是本国国内法的一个分支。主

要代表人物有：德国的康恩，法国的巴丹、巴迪福，英国的戴西、莫里斯，前苏联的隆茨等。在他们看来，国际私法是由主权国家立法机关以该国国内自身利益与意志为出发点，制定的调整非主权者之间民法关系的国内法，不具有普遍约束力。如“不动产物权依物之所在地法”、“程序问题依法院地法”等原则或规则，虽被许多国家采用，但它们都是通过国内法予以规定的，其具体内容与适用范围不尽相同，在国际上也不具有普遍约束力。
通过研究和分析可知，一方面，该学派的学者过于夸大了国际私法与国际法的区别，将国际私法与国际法之间的密切联系完全割裂开来了。另一方面，他们认为国际私法虽然是“调整超越一国国界的私人之间关系”，但又只能是“间接地调整”，因为国际私法是通过一国冲突规范的指引而适用本国或者外国的实体法规范来调整民法关系。所以，在他们看来，冲突规范是国际私法的唯一组成部分，而不存在统一的或者公认的国际私法，可见其主张过于片面且僵化。
（三）二元论学派
该学派主张国际私法同时具有国际性和国内性，主要代表人物有：德国的齐特尔曼，捷克的贝斯特里斯基。其主要理由如下：首先，国际私法所调整的社会关系既涉及国内又涉及国际；其次，国际私法的法律渊源既有国内立法和国内司法判例，又有国际条约和国际惯例；最后，国际私法本身所涉及的利益，既涉及一国的国内利益又涉及他国的利益。譬如，有关国家的立法机关将已订立国际条约的若干国际私法规则转变成为本国的法律，这种法律就包含有一切缔约国家所共有的一些规则，从而使国际私法兼具国内性和国际性。
笔者是倾向于二元论学派的观点的，认为该观点更可取。笔者认为，国内法学派和国际法学派提出的理论根据均有明显的局限性，国内法学派仅在于通过对传统的国际私法，即冲突规范的分析来确定国际私法的性质。而国际法学派，尤其是现代国际法学派亦是仅针对现代国际私法中统一实体法进行研究，以强调国际私法的国际法性质。这两种观点均是不被接受的。


二、准确认识国际私法性质
在考察一个法律部门具有什么性质，属于哪一法律体系时，不应该从不是国际法就是国内法或者不是国内法就是国际法这种过于绝对和极端的观点出发，也不应该只停留于抽象的理论研究，更不应完全拘泥于各自调整的社会关系性质的不同，而应该从生动的现实社会生活和实践出发来进行科学的分析和研究。随着国际联系的日益加强，国际关系层出不穷，已经在国际法与国内法之

间产生了许多跨领域的综合性法律部门，而国际私法发展到现阶段正已成为一个独立的综合性法律部门，国际私法是兼具国内法和国际法性质的独特法律部门。
第一，从国际私法的调整对象和法律适用来看。一方面，国际私法调整的是涉外民商事法律关系，顾名思义，国际私法所调整的社会关系既涉及国内也涉及国外，同时，调整对象主要包括自然人、法人，国家有时也参加到民商事关系中来，只是这时国家不是以政治上的权力主体，而是以民事主体的资格参加，并取得一般的民事法律地位，承担民事责任。所以，国际私法调整的社会关系是一种特殊的民事法律关系，它已超过了一国的范围，具有明显的跨国性和国际性，例如，几乎全部英格兰冲突规则已被苏格兰、加拿大和南非的判决所采纳，很多英格兰规则也已被美国所采纳。另一方面，就调整涉外民商事法律关系的法律适用而言，根据冲突法指引，适用本国法或者外国法来解决争议，协调当事人的利益关系，且必须有涉及一国以外的民商事法律关系，否则就只限于本国内的民商事法律关系，只需要适用本国的民商法调整即可，无需适用国际私法予以调整，因此，国际私法兼具国内法性质和国际性。
第二，从国际私法的渊源来看。传统的国际私法是一个国家根据自身意志而制定和适用的，其法律渊源主要是国内立法和国内司法判例，但是随着世界各国经济的发展和相互依赖性的增强，国际交往不断深入，国际合作范围不断扩大，以及国际私法的理论与实践不断发展，其调整对象日益国际化。这样，愈来愈多的国家在国际私法的立法中吸收、参照国际条约和国际惯例，或者直接以双边或多边条约的形式规定统一的实体法、冲突法和程序法规范，这使得国际条约和国际惯例日益成为国际私法的重要渊源。所以，国际私法以国内性为主、国际性为辅的趋势日益加强。
第三，从国际私法调整的社会关系的目的来看。国际法调整国家之间的关系，以求国际社会的和平、稳定、协调和发展；国际私法的目的是为了选择适当的准据法，保护涉外民商事关系当事人的合法权益，维护社会稳定和谐发展，这在一定程度上与国际法的目的是具有一致性的。虽然国际法更侧重于调整国家间的政治利益，国际私法更注重调整当事人之间的民事合法权益，但是一个国家的任何行为都是以国家利益为其根本目的的，苏联学者克雷洛夫认为，“在国际交往中，在每一个具体的公司，每一个人背后……都有它自己的国家，而在这民事法律关系中发生的任何争议，甚至有关离婚的家庭纠纷，

最终都可能转变为国家之间的冲突”。⑥民商事冲突在只涉及个人或法人之间，而没有上升到国家主权的高度的情况下，是不会变成国家之间的冲突的，但是，当国与国之间的民商事冲突违背了国家主权而引起了国际冲突时，通过国际私法进行调整，则国际私法兼具的国内法和国际性就显而易见了。

三、确定国际私法性质的意义
由上所述，可以得出结论，国际私法归根到底是一个以国内法为主导并兼有国际性的独特法律部门。而国际私法发展到现阶段，确定国际私法兼具国内法性质和国际法性质，在世界上具有现实而又深远的意义。
一方面，从理论发展上来考量。国际私法的国内法性质和国际法性质的结合，对国内法论和国际法论进行了折中，有利于平息国内法学派和国际法学派的争论。此外，冲突规范是国际私法的主要组成部分，把国际私法体系建立在冲突规范上，根据冲突规范的指引适用本国实体法或者外国实体法，有利于国际私法学科在兼具国内法性质和国际法性质的道路上发展。
另一方面，从实践中来观察。国际私法的兼具国内法和国际法的性质具有很现实的指导意义。其一，在国际私法的立法上，
各国的立法机关在立法的同时，不仅要考虑本国自身的利益，还要考量别国以及国际社会的公共利益，以促进全球发展和维护国际
社会的正常秩序。而且它还将促进国际立法的交流与合作，各国根据自身国情，制定统一的冲突规范，并在最大程度上制定冲突
最小的实体法，建立起一些类似于国际条约等能反映各国共同利益的，并被各国一致遵守的法律原则体系。正如沃尔夫所指出的
：“虽然既没有一个国际法的规则，也没有一个假定的礼让原则禁止国家采用它认为适宜的任何国际私法的规则，但是公道要求每
个国家在制定这些规则时都要考虑这些规则将会怎样影响任何人与人——不论是本国人或者外国人之间的社会和经济往来。”如果只希望本国的利益在国际社会中得到最大发挥，而忽视他国或者整个国际社会的利益，这是有悖国际道义和国际准则的，因此，国际私法虽然不是国际的，但它也是不能脱离国际而存在的。其二，国际私法兼具国内法和国际法的性质，有助于认识到在全球化背景下，现实的国际私法虽然有与国际公法有交叉和类似的成分，但是并没有真正和国际公法并列相一致，且更多的还是以国内法为主导。





国际私法的性质问题主要涉及国际私法是属于国际法性质，还是国内法性质。

由于国际私法调整的对象既涉及国内又涉及国际；其渊源既有国内立法，又有国

际立法；其本身既涉及一国国内利益，又涉及国际社会的公共利益。因此，不能简单地说它是国际法或国内法，它是一个兼具国际法和国内法特点的独立的法律部门。可以说，国际私法既有国际法性质的一面，又有国内法性质的一面。因此，国际私法具有二元性质。





论文摘要：关于国际私法的性质问题，理论界从19世纪中叶以来一直是众说纷纭，其中三类学派深受各大法学家支持，即国际法学派、国内法学派和二元论学派。为此，本文通过分析这三类派别的观点，并着重从国际私法的调整对象和法律渊源的角度，来论证国际私法兼具国内性和国际性，以便更好的把握国际私法的意义。

论文关键词：国际私法 国内法 国际法

国际私法作为调整涉外民商事法律关系、解决法律冲突的法律部门，其性质从19世纪中叶以来就一直是个长期争论的问题，各派学者众说纷纭，其中就国际私法是国际法还是国内法，法学家们主要观点有三类：世界主义学派的“国际法说”，认为国际私法是国际法；民族主义学派的“国内法说”，认为国际私法是国内法；二元论的“特殊法律部门说”，认为国际私法具有国际国内双重性质。

一、国际私法性质各种观点及分析

国际私法是国内法性质还是国际法性质，无论是在历史上还是在现今社会，理论界都持着不同的观点，具有影响力的可概括为以下三类学派：

（一）国际法学派

持这种观点的学者认为，国际私法是国际法性质的法律部门，将国际私法的地位提升到与国际法同等地位，认为有一种凌驾于一切国家之上的“超国家的国际私法”存在。主要代表人物有：德国的萨维尼、巴尔，法国的魏斯，意大利的孟西尼等。他们主张，国际私法调整的社会关系已经超出一国范围，并且这种社会关系跟国际公法所调整的社会关系在本质上是没有差别的，因此国际私法具有国际性。如法国的魏斯在其所著的《国际私法手册》一书中指出，国际私法与国际公法的最终目的都在于调整国家之间的关系。同时，国际惯例和国际条约已成为国际私法的重要渊源，并且国际条约在国际私法的渊源中所占的比重越来越大已成为必然趋势。

我们认为，该学派的观点不管在国际私法调整的社会关系上还是在其渊源上，都过于夸大了国际私法与国际法的一致性，完全忽视了国际私法与国际法之间的区别。同时，他们所说的国际法，主要是指调整国际主体之间的法律，即国际公法，而国际私法调整的是涉外民商事法律关系，两者的调整对象虽存在交叉之处，但是不能过于片面将二者同一

，可见该观点将国际私法与国际法的调整对象混同了。

（二）国内法学派

国内法学派认为，国际私法是国内法性质的法律部门，而不是国际法的一个部门，他们主张每个国家都可以制定本国的国际私法，各国国际私法只是本国国内法的一个分支。主要代表人物有：德国的康恩，法国的巴丹、巴迪福，英国的戴西、莫里斯，前苏联的隆茨等。在他们看来，国际私法是由主权国家立法机关以该国国内自身利益与意志为出发点，制定的调整非主权者之间民法关系的国内法，不具有普遍约束力。如“不动产物权依物之所在地法”、“程序问题依法院地法”等原则或规则，虽被许多国家采用，但它们都是通过国内法予以规定的，其具体内容与适用范围不尽相同，在国际上也不具有普遍约束力。

通过研究和分析可知，一方面，该学派的学者过于夸大了国际私法与国际法的区别，将国际私法与国际法之间的密切联系完全割裂开来了。另一方面，他们认为国际私法虽然是“调整超越一国国界的私人之间关系”，但又只能是“间接地调整”，因为国际私法是通过一国冲突规范的指引而适用本国或者外国的实体法规范来调整民法关系。所以，在他们看来，冲突规范是国际私法的唯一组成部分，而不存在统一的或者公认的国际私法，可见其主张过于片面且僵化。

（三）二元论学派

该学派主张国际私法同时具有国际性和国内性，主要代表人物有：德国的齐特尔曼，捷克的贝斯特里斯基。其主要理由如下：首先，国际私法所调整的社会关系既涉及国内又涉及国际；其次，国际私法的法律渊源既有国内立法和国内司法判例，又有国际条约和国际惯例；最后，国际私法本身所涉及的利益，既涉及一国的国内利益又涉及他国的利益。譬如，有关国家的立法机关将已订立国际条约的若干国际私法规则转变成为本国的法律，这种法律就包含有一切缔约国家所共有的一些规则，从而使国际私法兼具国内性和国际性。

笔者是倾向于二元论学派的观点的，认为该观点更可取。笔者认为，国内法学派和国际法学派提出的理论根据均有明显的局限性，国内法学派仅在于通过对传统的国际私法，即冲突规范的分析来确定国际私法的性质。而国际法学派，尤其是现代国际法学派亦是仅针对现代国际私法中统一实体法进行研究，以强调国际私法的国际法性质。这两种观点均是不被接受的。

二、准确认识国际私法性质

在考察一个法律部门具有什么性质，属于哪一法律体系时，不应该从不是国际法就是国内法或者不是国内法就是国

际法这种过于绝对和极端的观点出发，也不应该只停留于抽象的理论研究，更不应完全拘泥于各自调整的社会关系性质的不同，而应该从生动的现实社会生活和实践出发来进行科学的分析和研究。随着国际联系的日益加强，国际关系层出不穷，已经在国际法与国内法之间产生了许多跨领域的综合性法律部门，而国际私法发展到现阶段正已成为一个独立的综合性法律部门，国际私法是兼具国内法和国际法性质的独特法律部门。

第一，从国际私法的调整对象和法律适用来看。一方面，国际私法调整的是涉外民商事法律关系，顾名思义，国际私法所调整的社会关系既涉及国内也涉及国外，同时，调整对象主要包括自然人、法人，国家有时也参加到民商事关系中来，只是这时国家不是以政治上的权力主体，而是以民事主体的资格参加，并取得一般的民事法律地位，承担民事责任。所以，国际私法调整的社会关系是一种特殊的民事法律关系，它已超过了一国的范围，具有明显的跨国性和国际性，例如，几乎全部英格兰冲突规则已被苏格兰、加拿大和南非的判决所采纳，很多英格兰规则也已被美国所采纳。另一方面，就调整涉外民商事法律关系的法律适用而言，根据冲突法指引，适用本国法或者外国法来解决争议，协调当事人的利益关系，且必须有涉及一国以外的民商事法律关系，否则就只限于本国内的民商事法律关系，只需要适用本国的民商法调整即可，无需适用国际私法予以调整，因此，国际私法兼具国内法性质和国际性。

第二，从国际私法的渊源来看。传统的国际私法是一个国家根据自身意志而制定和适用的，其法律渊源主要是国内立法和国内司法判例，但是随着世界各国经济的发展和相互依赖性的增强，国际交往不断深入，国际合作范围不断扩大，以及国际私法的理论与实践不断发展，其调整对象日益国际化。这样，愈来愈多的国家在国际私法的立法中吸收、参照国际条约和国际惯例，或者直接以双边或多边条约的形式规定统一的实体法、冲突法和程序法规范，这使得国际条约和国际惯例日益成为国际私法的重要渊源。所以，国际私法以国内性为主、国际性为辅的趋势日益加强。

第三，从国际私法调整的社会关系的目的来看。国际法调整国家之间的关系，以求国际社会的和平、稳定、协调和发展；国际私法的目的是为了选择适当的准据法，保护涉外民商事关系当事人的合法权益，维护社会稳定和谐发展，这在一定程度上与国际法的目的是具有一致性的。虽然国际法更侧重于调整国家间的政治利益，国际私法更注

重调整当事人之间的民事合法权益，但是一个国家的任何行为都是以国家利益为其根本目的的，苏联学者克雷洛夫认为，“在国际交往中，在每一个具体的公司，每一个人背后……都有它自己的国家，而在这民事法律关系中发生的任何争议，甚至有关离婚的家庭纠纷，最终都可能转变为国家之间的冲突”。⑥民商事冲突在只涉及个人或法人之间，而没有上升到国家主权的高度的情况下，是不会变成国家之间的冲突的，但是，当国与国之间的民商事冲突违背了国家主权而引起了国际冲突时，通过国际私法进行调整，则国际私法兼具的国内法和国际性就显而易见了。

三、确定国际私法性质的意义

由上所述，可以得出结论，国际私法归根到底是一个以国内法为主导并兼有国际性的独特法律部门。而国际私法发展到现阶段，确定国际私法兼具国内法性质和国际法性质，在世界上具有现实而又深远的意义。

一方面，从理论发展上来考量。国际私法的国内法性质和国际法性质的结合，对国内法论和国际法论进行了折中，有利于平息国内法学派和国际法学派的争论。此外，冲突规范是国际私法的主要组成部分，把国际私法体系建立在冲突规范上，根据冲突规范的指引适用本国实体法或者外国实体法，有利于国际私法学科在兼具国内法性质和国际法性质的道路上发展。

另一方面，从实践中来观察。国际私法的兼具国内法和国际法的性质具有很现实的指导意义。其一，在国际私法的立法上，各国的立法机关在立法的同时，不仅要考虑本国自身的利益，还要考量别国以及国际社会的公共利益，以促进全球发展和维护国际社会的正常秩序。而且它还将促进国际立法的交流与合作，各国根据自身国情，制定统一的冲突规范，并在最大程度上制定冲突最小的实体法，建立起一些类似于国际条约等能反映各国共同利益的，并被各国一致遵守的法律原则体系。正如沃尔夫所指出的：“虽然既没有一个国际法的规则，也没有一个假定的礼让原则禁止国家采用它认为适宜的任何国际私法的规则，但是公道要求每个国家在制定这些规则时都要考虑这些规则将会怎样影响任何人与人——不论是本国人或者外国人之间的社会和经济往来。”如果只希望本国的利益在国际社会中得到最大发挥，而忽视他国或者整个国际社会的利益，这是有悖国际道义和国际准则的，因此，国际私法虽然不是国际的，但它也是不能脱离国际而存在的。其二，国际私法兼具国内法和国际法的性质，有助于认识到在全球化背景下，现实的国际私法虽然有与国际公法有交叉

和类似的成分，但是并没有真正和国际公法并列相一致，且更多的还是以国内法为主导。