意思自治原则

• 我国对意思自治原则的一般限制可归纳为： • (1)法律性质上的限制。当事人只能选择有关国家 的任意法，促不能避开应该适用的有关国家的强 行法；被选择的法律是实体法，而不是冲突法。 • (2)当事人主观意念上的限制。当事人的选择必须 是善意和合法。 • (3)选择主体上的限制。为保护弱者一方当事人的 利益，而不适用强者一方所选择的法律。 • (4)国内的公共秩序上的限制。选择的法律不能 同国内的公共秩序相抵触。
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许多大陆法系国家十分强调合同与准据法之间 的内在联系，要求当事人不得选择与合同毫无实 际联系的法律，这被称作有限意思自治。如，波 兰1926年的国际私法规定，当事人合同准据法的 选择只限于当事人国籍所属国、住所地、合同缔 结地、合同履行地、标的物所在地的法律。美国 《冲突法重述（第二次）》第187条第2款也指 出：允许当事人在通常情况下选择准据法，但当 事人在选择某一法律时，必须有一种合理的依 据，这种合理的依据主要表现为当事人或合同与 所选的法律之间的内在联系，即合同或在那里缔 结，或合同谈判在那里进行，或合同在那里履 行，或合同的标的位于该地，或当事人的住所、 居所、国籍、营业地在该地。否则，选择被法院 认为无效。
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二、意思自治原则的运用及实施现状
1、各主要法系国家中意思自治原则地运用及实施现状 传统的英国国际私法理论主张无限制的意思自 治。该理论允许当事人选择任何一个国家的法律作为 其合同关系的准据法，这个法律可以与合同毫无联 系。但对当事人选择法律的行为及所选法律的范围同 样有条件限制：当事人选择法律的意思必须合法，不 能排除有关公共秩序及国家重大政策的强行法律规范 的适用。此外，当事人选择合同准据法必须是善意 的，必须有合法的目的，并且是合法产生的，不存在 规避公共政策的意图。因而，所谓无限制的意思自治 是相对的，并不是绝对的“无限制”。
三、世界各国立法对意思自治原则的限制及原因
• 1、对意思自治原则的限制 • 尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由 是绝对的，不应受到任何限制，但实际上，在各 国的国际私法实践中，对“意思自治”的适用从 来都是加以限制的。就世界范围而言，随着国家 对经济生活干预的加强，这种限制已发展得十分 系统而完善了。单从经济发展史来说，当自由资 本主义经济进入垄断阶段后，以亚当•斯密为代表 的古典经济学说逐渐被以凯恩斯为代表的国家干 预主义所取代，市场经济形态的更替和经济学说 的推陈出新，使得私法上的意思自治原则受到了 越来越多的诘难与批评，各国都在立法中对其进 行了限制。
• 我国《合同法》第一百二十六条规定“涉 外合同的当事人可以选择处理合同争议所 适用的法律，但法律另有规定的除外。涉 外合同的当事人没有选择的，适用与合同 有最密切联系的国家的法律。” • 这说明我国关于合同法律适用的首用原则 是当事人意思自治，同时也接受了合同自 体法的观点。但是这些规定都是原则性的， 仅体现我国立法承认了意思自治原则在私 法领域的重要地位，还需要在实务中不断 发展。
• 3.信托领域。在我国没有关于信托的立法, 更无涉外信托法律适用的规定。司法实践 中,多将信托问题类推适用有关代理和委托 的法律规定,既不利于信托法律制度的正常 发展,也极大地阻碍了我国国际信托业务的 开展。为此,我们认为,对于信托的准据法选 择问题,应当适用当事人意思自治原则,即适 用设立信托人所选择的法律,在当事人没有 作出选择,或其选择被认为无效时,应当适用 与信托有最密切联系的法律。 •
（2）充分发展阶段（18、19世纪） 18、19世纪，西欧近代资本主义充分发 展，意思自治原则在当时政治、经济诸要 素的推动下，最终得以基本确立。资产阶 级思想家们倡导平等、自由、人权、博 爱，提出了社会契约论和天赋人权的学 说。这些理论和主张伴随着资产阶级革命 的发展被广泛传播，尤其是社会契约论， 已成为当时欧洲最流行的政治哲学。
（一）选择条件的限制 在允许当事人以“意思自治原则”解决法律冲突的合同领域,当 事人对法律的选择是否是不受限制的，或者说是否必须选 择某种特定的法律或与合同有某种联系的法律。 在这个 问题上各国做法不,一般地说有以下两种做法: 第一、法律规定当事人所选择的法律必须与合同或交易有特 定联系。通常只允许当事人选择缔约地法、履行地法、物 之所在地法、当事人国籍国法和当事人住所地法。如1966 年《波兰国际私法》第25条第1 款规定:“契约债权,依当事 人所选择的法律,但所选择的法律与该法律关系要有一定 联系。” 第二、规定当事人可以选择适用于合同的任何法律,而不要求 与合同存在联系。传统的英国冲突法理论和判例都主张无 限制的意思自治,允许当事人选择与合同毫无关系的法律, 这一原则在英国枢密院审理的“维他食品公司诉马纳斯轮 船公司案”中得到了充分的体现。
• （二）强制性规则对意思自治的限制 • 强制性规则又被称为“直接适用的法律”,是指当事人不 能通过协议减损或排除的规则,具有直接适用的效力。 1980 年《欧洲共同体关于合同债务法律适用的公约》中 给“强制性规则”下的定义是:“不得由合同予以排除的国 家的法律规则。”强制性规则可以分为两种:一是一项立 法中的强制性规定,如合同法中有关消费者合同、雇佣合 同的强制性规定;一是专门的强制性立法,如不少国家的反 倾销法、反垄断法等。从各国法律实践的情况看,每个国 家都是出于自己的特殊国情而赋予某些法律以强制适用的 效力的。强制性规则根据其性质可分为国内法意义上的强 制性规则和冲突法意义上的强制性规则两类。有些国家的 立法规定,如果当事人未作有效的法律选择,或尽管当事人 已作出法律选择,但只要满足了一定条件,其国内法中的强 制性规则就直接适用。在强制性规则适用的领域,意思自 治原则便不可能被适用,因此强制性规则是一种对意思自 原则的排除性限制。
一、意思自治原则的基本理论
• 1、意思自治原则的内涵 所谓意思自治是指民事主体在民事活动中，依照 自己的理性判断，在一定范围内自主地处理与自 己所从事的民事活动有关的一切事务，而不受国 家或其他民事主体的非法干预。意思自治原则必 须基于这样的出发点，首先要公平、公平，不能 以意思自治为由恶意欺骗对方当事人；其次是它 必须符合当地的公序良俗，不能造成法律规避。 其主要表现为，在不违反强行法规定的情况下， 民事主体仅对基于自己自由表达的真实意思而实 施的民事行为而负责。换句话说，意思自治要受 到限制。
• （三）公共政策 • “公共政策”或“公共秩序”的保留是国际私法上各国普 遍采用的一项限制外国法适用的制度。所谓公共秩序保留 是指一国法院处理某一涉外民事案件时,根据本国冲突规 范的指定援引应适用某一外国法,但该外国法的适用将会 违背法院地国的社会公共利益,法院便以此为理由排除该 外国法的适用。《德国民法典》把契约自由限定在“合宪 和合法的范围”,并以不违背公平和社会公共利益为前提。 《意大利民法典》规定:“在任何情况下,外国的法律和行为、 一个组织或法人的章程和行为以及私人的处置和约,如果 违反公共秩序或者善良风俗,在意大利领土上无效。”一 般来讲公共秩序保留制度对意思自治原则的限制是:当事 人选择了外国法,而如果法院适用该外国法,其结果将违背 内国的“公共政策”,为此,内国法院就以公共秩序保留为 由拒绝适用当事人所选择的法律。
关于如何解释意思自治存在几种对立的主张： • 第一，依据当事人选择有无限制分为无限的意思自治和有 限的意思自治。前者是当事人可以选择任一国法律；后者 是当事人只能在规定的几个国家中选择一国法律或者只能 选择与当事人或契约有联系的国家法律。 • 第二，依据是否允许法院推定当事人选择法律的意思分为 明示的意思自治和默示的意思自治。前者是在契约中订立 了明确的法律选择条款或用口头明确表示选择法律的意 思。后者是当事人没有作出明示的法律选择，法院在处理 争议时往往根据迹象或从契约的字里行间推定当事人选择 法律的意思。 • 第三依据是否可将契约分割成几部分分别选择准据法，分 为可分割选择的意思自治和不可分割选择的意思自治。前 者是可以将契约分割成几个部分，分别选择其适用的准据 法。后者是只准许把契约看成一个整体，选择一个准据法 适用契约的各方面
• 2、对意思自治原则限制的原因分析 • 从法律的角度讲，各种自由权利都必须有一个明确的边际， 在这个边际所指明的范围之内，权利的主体可以从事他想 干的一切事情，别人的干涉是违法的。如果超出这个范围， 自由就失去了权利的性质，他的行为就是违法的，因为这 个时候他必然会损害其他人的合法权益。自由是一种权利， 而限制则是一种责任。限制是对自由的制约，又是对自由 的保障，它要求个人在行使自由权利时要对他人负责，对 社会负责。法律在把自由确认为权利的同时，也就确定了 各种自由权利的范围，使之有可能在自由的法律通则之下 互相协调。正如孟德斯鸠所说：“自由是做法律所许可的 一切事情的权利；如果一个公民能够做法律的禁止的事情， 他就不再自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。”
（3）完善阶段（20世纪至今） 许多国家的国际私法立法都对当事人意思自 治原则的扩张适用表现出积极的态度。并且，越 是晚的国际私法立法，采用当事人意思自治原则 的场合便越多。1988年《瑞士联邦国际私法法 典》是目前最有影响的一部国际私法典，而该法 典对当事人意思自治原则的运用也最为广泛。综 观各国立法及判例，目前，当事人意思自治原则 已经在下列领域得到不同程度的应用：夫妻财产 关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托 以及司法管辖、国际商事仲载，等等。
• 意思自治原则在我国的运用与国际上扩张意思自治 原则的发展趋势相一致,可将意思自治原则的适用 范围扩展致以下几个方面： • 1.适用整个债的领域,而不应仅仅适用于合同领 域。比如在侵权行为中,允许当事人在侵权行为发 生后,协商选择适用侵权行为地法、受害人的住所 地法或本国法、共同住所地法共同本国法、法院地 法。 • 2.婚姻家庭领域。对涉外离婚准据法的确定,采取 宽松态度已成为一种日渐增长的趋势,表现在法律 适用上,即是将意思自治原则引入离婚法律适用领 域。为此,我们认为,涉外离婚原则上适用起诉时,适 用受理案件的法院所在地法律。如果当事人以协议 方式离婚的,适用其协商一致并以明示方式选择的 法律,当事人没有选择法律的,适用婚姻登记机关或 者其它主管机关所在地法律。这样既符合我国的实 际,也与国际上对离婚的法律适用采取宽松态度,以 适用“有利于离婚的法律”相一致。
• 2、国际私法领域意思自治原则的形成发展
（1）早期阶段（16、17世纪以前） 正式提出这一学说的是十六世纪的法国学家查 理•杜摩林。杜摩林认为，对合同应适用双方当事 人都愿意让该合同受其支配的那种习惯；如果当 事人没有明确选择哪个习惯法，则应推断其默示 的选择法的意思。无论是明示的选择还是默示的 选择，其遵循的主旨都是当事人意志决定论，即 当事人有权依其自我意志作出自由选择，当事人 的自我意志可以而且应该成为约束契约的关系的 准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出 的选择负责。可见，意思自治原则是顺应经济发 展的需要而产生的，最初是为解决适用习惯法的 冲突而设置的，为法国工商业的发展开辟道路。
• 2、意思自治原则在我国的实施现状
• 我国《民法通则》第四条便规定“民事活动应遵循自愿原 则”。《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可 以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定除外。 涉外合同的当事人没有选择的，适用于合同有最密切联系 的国家的法律。” • 我国《合同法》分别从第三、第四、第八条，从不同的角 度对合同自由做了阐述，对意思自治作了展示。其中第三 条规定合同当事人法律地位平等，为合同自由提供了必要 的前提，因为意思自治是平等的必然延伸；只有民事主体 的地位平等，各自独立，互不隶属，才谈得上意思自治， 否则建立在特权和歧视之上的意思自治也只是徒具形式的 自由。《合同法》第四条虽没有明确使用合同自由的字 样，但却不折不扣的载负着合同自由的精神，是关于合同 自由最为明确的规定。而第八条强调依法成立的合同对当 事人具有法律拘束力，受法律保护，更是提高了合同自由 在合同法中的地位。
意思自治原则 及其应用中的限制
• 国际私法中的意思自治原则(principle of the autonomy of will)，是指合同当事人可以通过协商 一致的意思表示自由选择合同准据法的一项法律 选择原则，是国际合同领域法律适用最为重要的 原则之一。 • 意思自治原则是合同当事人自由选择处理合同争 议所适用的法律原则，它是确定合同准据法的最 普遍的原则当事人依法享有自愿订立合同的权利， 任何单位个人不得非法干预。。