意思自治原则

国际合同中意思自治原则的新发展及对我国的启示

摘要：

诞生于16世纪的意思自治理论对合同准据法的确定具有里程碑式的意义，以该理论为基础的当事人意思自治原则已经发展成为国际合同法律适用的首要原则，近年来国际社会对该原则的适用限制程宽松趋势，越来越强调和重视当事人的自主意识，这表现在当事人选择法律的方式、时间、范围等各个方面。这一趋势为我国完善和健全现有的涉外合同法律适用立法提供了更为广阔的视野。

关键词：意思自治国际合同准据法最密切联系

引言

国际私法中的意思自治原则是指当事人在国际合同中有权选择支配该合同的法律，也就是说国际合同受当事人自己选择的法律支配。16世纪法国学者杜摩林（Dumoulin）首次在《巴黎习惯法述评》中提出了当事人意思自治原则，打破了由司法机关垄断决定合同准据法的局面，赋予合同当事人选择合同准据法的权利。最早在立法上明确确立当事人意思自治原则的是1865年《意大利民法典》，该法第25条规定：“……在任何情况下，如当事人另有意思表示，从当事人的选择。”随后，这一原则被欧洲大陆及普通法系国家广泛接受，并且多个重要的国际公约也接受了该原则。经过几个世纪的发展，在涉外合同领域，当事人意思自治原则日趋完善和成熟。意思自治原则总的发展趋势是对其适用的规定越来越宽松、在合同领域的适用越来越灵活，但是各国对该原则的适用作出了必要的限制以避免法律规避等不利后果的产生。

我国在2010年通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》并将当

事人意思自治原则规定在总则中，赋予了其统领地位，体现了我国顺应国际立法潮流对该原则的重视；2013年生效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》对当事人意思自治原则在涉外民事法律关系中的适用问题作出了一般性的解释，完善了该原则在实践中的适用。尽管如此，当事人意思自治原则在我国的立法中还存在需要完善的地方。本文希望通过梳理当事人意思自治原则这一老生常谈的问题在涉外合同领域的最新发展，结合我国的立法实践，对比我国立法与国际社会之间存在的差距，结合我国实际提出完善建议。

一、当事人意思自治原则在国际合同法律适用中的新发展

国际私法中的意思自治原则确立于合同领域，并发展成了国际合同法律适用中的首要原则，虽然近年来意思自治原则的适用已经扩展到遗产继承、婚姻家庭、侵权等领域，但是在合同领域的适用和发展是最基础和根本的，根本的理论革新也是体现在合同领域，该原则在国际合同领域的最新发展主要体现在以下几个方面。

（一）法律选择的时间、方式、范围

当事人一般是在订立合同时选择所适用的法律，也存在由于当事人疏忽或者双方互不妥协等原因而在订立合同之时无法达成法律选择的合意，或者在合同履行过程中因实际情况发生了变化需要变更订立合同时选择的法律。对于当事人是否可以在合同订立之后选择或者变更法律的问题学者有不同的态度，莫里斯和卡恩·弗鲁恩德反对这么做，莫里斯认为，当事人选择法律的意图，只能以订立合同时为准；在确定合同准据法时，对当事人订约后实施的行为不应予以考虑，情

势的变迁不能成为变更合同准据法的理由，沃尔夫和诺斯则持赞成的态度。1在实践中赞成的态度是国际社会的主流趋势，1980年《罗马国际合同义务法律适用的公约》第三条第二款规定：当事人得在任何时候以协议变更其合同所适用的法律，无论以前适用的法律系根据本条选择的结果或是依本公约其他规定的结果。1986年《海牙国际货物买卖合同法律适用公约》第七条第二款做了相似的规定。22012年通过的《海牙国际合同法律选择原则（草案）》第二条第三款也明确规定当事人可以在任何时候做出或者修改法律选择。允许当事人在订立合同后再选择或者变更准据法更符合当事人意思自治原则的本意，有学者所顾虑的这样可能会对法院的诉讼规则造成不便的问题可以通过法院地的诉讼程序加以解决。

默示法律选择的方式逐渐受到国际社会的认可。当事人选择法律的方式包括明示选择和默示选择两种。明示的方式是当事人以合同中的法律选择条款或在合同之外的专门法律选择协议中明确表明选法意图的方式，所以各国对此都予以承认和接受，有争议的是默示选择的方式。由于默示选择法律是法院根据合同的相关条款、词语和案件事实所推定出来的合同当事人关于法律选择的意向，3有学者认为这不一定能够体现当事人选择法律的真实意图，可能会导致不公平的结果，故不承认默示的法律选择。但是，从晚近国际私法的发展趋势来看，越来越多的国际私法立法和国际公约对默示的法律选择持认可的态度，如法国、英国、奥地利、瑞士、德国等，1986年《海牙国际货物买卖合同法律适用公约》和2012年通过的《海牙国际合同法律选择原则（草案）》都承认了默示选择的方式。

1周辉斌、冯寿波：《论国际合同法律适用意思自治的限制》，湖南财经高等专科学校学报，2002（5），第38页。

2第七条第二款规定：当事人可在任何时候将合同的全部或一部分从属于原先所支配的法律以外的法律，

而不管这样做是否是早先选择的结果。

3裴普：《论意思自治原则确定合同准据法的理论与实践》，法学，1999（8），第26页。

当事人选择合同适用法律的范围趋于宽松。首先，越来越多的国家和国际公约允许当事人选择与合同或当事人没有任何联系的法律，如英国、瑞士及1986年《海牙国际货物买卖合同法律适用公约》、1994年《泛美国际合同准据法公约》等。传统的国际私法虽然承认当事人自主选择合同适用的法律的权利，但是往往要求当事人选择的法律必须和合同或者当事人存在实质性的联系，但是这样做的意义不大，而且不利于交易效率，所以现在即使早期对当事人法律选择实施限制的国家也改变了态度，如美国，早期对此是采“合理联系”的标准，但是在2001年修订后的《美国统一商法典》一改以往通例，与国内判例和国际立法趋势保持一致，放弃了“合理联系”标准。4其次，当事人所选择的法律也不再仅限于各国的国内立法，当事人可选择的准据法除国际条约、国际惯例外还包括非国家法律规则，即非主权国家立法产物的规则，这体现在2012年通过的《海牙国际合同法律选择原则（草案）》中，意在扩大意思自治原则的适用范围。

（二）分割适用法律

在法律选择的内容方面，存在“整体论”和“分割论”两种观点。整体论是指当事人所选择的法律适用于合同的整体，英国、法国、比利时等国采此主张；分割论是指将合同分成几个方面，分别选择每个方面所适用的法律，如在同一个国际货物买卖合同中，其买卖、运输、保险等部分，分别适用不同的法律。分割论有利于克服传统冲突规范的机械性，突显了合同准据法的合理性，更利于平衡合同当事人的利益，因而被当今大多数国家所采取，如美国、瑞士等，1980年欧共体《关于合同债务的法律适用公约》也采取了分割论。5

将合同分割成不同部分适用不同的法律也存在一些问题，在分割论下一个合4许庆坤：《论国际合同中当事人意思自治的限度》，清华法学，2008（6），第83页。

5《关于合同债务的法律适用公约》第3 条第8 款规定：当事人可以选择准据法适用于整体合同，或者只是适用于合同的某一部分。