论公务员不服从违法命令的若干问题

论公务员不服从违法命令的若干问题

内容摘要：在总体上肯定公务员有权不服从上级违法命令的基础上，仍然有些问题有待进一步研究。比如公务员不服从违法命令的理论基础是什么，责任分配问题以及公务员如何对待违法的抽象命令、内部命令和审查的标准、行政相对人的配合等问题，都需要深入进行探讨。本文将上级行政机关的决定和命令作了详细的分类，针对不同的分类应区别对待，在分析了不服从违法命令的理论基础上，认为公务员应具有相对的独立性，并对于现行公务员法第五十四条的实施提出了具体的建议，提出应该明确审查标准，确立相应的责任分配和证明途径，加强对公务员履行职务的保障，实现行政相对人的配合，。

关键词：违法命令不服从内部命令外部命令职务保障

《公务员法》第五十四条规定公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。而在现行的理论和实践中，对于对公务员服从上级命令的争论依然存在，拒绝执行违法命令的范围、如何拒绝执行违法命令以及执行了违法命令应当如何承担责任和行政相对人的配合等问题，都没有得到很好的解决。本文欲对这些问题作一个详细的探讨，以期得到学界同仁之回应。

一问题的争论

公务员服从上级的合法命令固然是一项法定义务。但是，一旦上级命令与法律相违背，公务员是否必须服从以及如何作出处理，就是一个颇具争议的问题。对此问题至少有以下几种观点①：（1）绝对服从说。此说认为下级对上级长官发出的命令不管是否违法，都应当绝对服从，这是由行政机关以上率下、层层节制的特点决定的。如果下级可以审查上级的行政命令是否违法，就可能造成公务员借口上级命令不合法，任意取舍，以至紊乱行政秩序的后果。而且，上级命令是否合法，属于法律解释的范围，与其信任下级的判断解释，给予其任意取舍之权，还不如信任上级命令发布者之判断解释，以免影响行政指挥和监督权的有效行使。（2）绝对不服从说。此说认为在法治国家，依法行政是公务人员执行公务的基本原则，如果上级的命令违反法律，依照宪法的规定，任何命令与法律相抵触则无效，而上级的命令如果违背法律则已超越了指挥监督的权限，命令自属无效，下级当然不应服从。如《埃及国家文职人员法》规定,每个工作人员应当做到:“在现行的法律、法令的范围内,准确、忠实地执行上级的命令。”下级之所以服从上级之命令，是由于上级是执行法律的代表，法律赋予上级指挥监督的地位，现在上级自陷于违法状态，下级当然不能服从。并且，公务人员有服从国家法律的义务，而国家重于上级长官，制度重于个人，公务员决不可以轻重颠倒，抛弃服从国家法律的义务而服从个人。并且，公务员忠诚之义务较服从之义务更为重要，如果下级服从了上级的违法命令，形式上虽然尽了服从义务，但实质上却违背了忠诚于法律之义务。（3）相对服从说。此说认为公务员在行政体制内，对于上级的命令原则上应当服从。但是，如果命令显然违反法律，公务员则没有服从的义务。该观点的宗旨在于，公务员执行上级命令，既要考虑行政组织体制中上令下从的特点，又要兼顾维护法律的统一。我国台湾地区刑法的相关规定就采用此说。台湾刑法第21条规定：“依所属上级公务员命令之职务

上行为不罚，但明知命令违法，不在此限。”法国1983年的《国家和地方公务员一般地位法》第28条就规定:“公务员不论地位高低,必须对规定的任务负责执行。他必须遵守上级的命令。如果上级的命令是明显地违法而且可能严重地危害公共利益时不在此限。”（4）意见陈述说。此说认为，下级公务员对于上级命令原本没有审查权，只有服从的义务。下级公务员对于上级的命令如有意见，须随时陈述，但是上级长官如果不采纳其意见，下级则仍有服从的义务。台湾公务员服务法就规定：“长官就其监督范围以内，所发命令，属官有服从之义务，但属官对长官所发命令，如有意见，得随时陈述。”从我国公务员法第五十四条来看，它是综合了第三种和第四种观点的体现。

二有关不服从违法命令的理论基础问题

（一）公务员的相对独立性

在根据人民主权原理，政府的权力来自于人民。行政机关实际上是由公务员法上的职员所构成的。所以，通过对这些公务员，人民的利益便得以实现。当然这只是一种理想状态。我们国家正处于人治向法治的过渡时期，法治要求公务员履行行政职务必须依法行政，遵循法律至上。公务员一旦接受国家委托，行使行政管理职权，他的心中只能有一个目标，即以服务于公众利益为已任。为实现这一目标，他要负起两方面的义务。一方面，他需要忠实和公正地执行国家的法律和上级的职务命令，通过不折不扣地执行法律和命令为人民服务。因为法律的制定和执行以及上级的命令都是民意之所需。②另一方面，他必须对公众担负起一种道德的义务，即由衷地服务于公众并取得公众信任的义务。③罗尔斯认为，“一个占据公职的人也对他的同胞公民负有义务，他一直寻求他们的信赖和信任，与他们在管理民主社会中协力合作。”④如何才能取得公众的信赖并与公众在管理民主社会中协力合作呢？最根本的是要求公务员全心全意地为人民服务，切实维护公众的合法权益。在公众的合法权益面临非法威胁时，他要做公众的代言人，代替公众勇敢地抵制非法行为的发生。而对于违法命令的不服从，就是这种勇敢的抵制。公务员不仅应当代替公民对违法命令行使抵抗权，他也是最有条件承担起这一职责的，因为“只有社会中那些较有利的成员才可能有与政治义务相对应的明确的政治职责。他们有较好的地位来获取公职，并利用政治制度。在这样做了之后，他们就要承担起一种对一般公民负有的维持正义宪法的职责。”⑤因此公务员作为国家行政机关的代表和和行政职务的履行者⑥，应当具有一定的独立性。这种独立性不是恣意产生的，他源于人民主权原理和公务员的道德义务，必须服务于其权力上的最终来源—人民。值得强调的是公务员的相对的独立性要求加强对公务员履行职务的保障。⑦

（二）从行政法的价值取向进行分析

前述各种观点争论的焦点实质上在于行政法价值中的行政法治和行政效率的冲突。服从上级行政机关的决定和命令，目的在于确保组织体的同意性、效率性的运作。效率原则与法治原则、公正原则、公开原则在总体上是一致的，但在具体场合、具体问题上，有时也会发生矛盾。因此，我们在运用行政法的基本原则处理具体问题时，一定要把行政法的所有的基本原则当作一个整体来考虑，对各种目标和利益进行权衡、协调，以求得一个合理的和适当

②当然，这有一个前提，即法律和命令本身是公平和公正的。

③刘松山：《再论公务员不服从违法命令的几个问题》，《法学论坛》2003年第3期

④[美]约翰·罗尔斯.：《正义论》[M].何怀宏等译.北京.中国社会科学出版社1997.372。

⑤同3，第365页。

⑥我国方世荣教授认为公务员应该有三重身份，即普通公民、国家行政机关公务员和行政机关代表的身份。

⑦我国公务员法第十二条对此作了规定。