被遗忘权论文资料

以法的移植监督看被遗忘权

法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。法的移植以供体（被移植的法）和受体（接受移植的法）之间存在着共同性，继受同一规律的支配，互不排斥，可互相吸纳为前提。

必然性和必要性

（1）社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性，比较落后的国家为促进社会的发展，有必要移植先进国家的某些法律。

（2）市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性，市场经济要求冲破一切地域的限制，使国内市场与国际市场接轨，把国内市场变成国际市场的一部分，从而达到身长、贸易、物资、技术国际化。一个国家能否成为国际统一市场的一员在很大程度上取决于该国的法律环境，特别是世界各国通行的法律原则和规范。

（3）法治现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力，而法的移植是法治现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法治现代化和社会现代化的必然需要。

（4）法的移植是对外开放的应有内容。

法的移植类型

第一，经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同；

第二，落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律；

第三，区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。

3注意事项

法的移植是一项十分复杂的工作，要避免不加选择的盲目移植，选择优秀的、合适本国国情和需要的法律进行移植，注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性，注意法律体系的系统性，同时法的移植要有适当的超前性。

法的移植强调的是一个国家对同时代的其他国家的法律制度的借鉴和吸收

法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。

继承体现时间上的先后关系，移植是一个空间上的，强调空间上的关系。

法的移植有其必然性和必要性：（1）社会发展和法律发展的不平衡性决定了法的移植的必然性；（2）市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性；（3）法的移植是法制现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要；（4）法的移植是对外开放的应有内容。

法的移植的三种类型：第一，经济、文化和政治相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同；第二，落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律；第三，区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。

法律移植是一项十分复杂的工作，要避免不加选择地盲目移植，选择优秀的、适合本国国情和需要的法律进行移植，注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性，注意法律体系的系统性，同时法律移植要有适当的超前性。

被遗忘权的国际发展格局

李汶龙

如果言论自由是20世纪国际人权讨论的焦点主题，那么进入21世纪，隐私和数据保护无疑成为了全球焦点。2010年前后，欧盟提出了“被遗忘权”的新理念，随后就在国际社会引起广泛讨论。此后这一理念虽然没有得到普遍认可，但在不到5年的时间里已经引起了全世界所有国家对数据隐私的关注。目前来看，各国在是否支持被遗忘权的态度上不尽相同，主要呈现出三种派别，即以欧盟为代表的激进支持派，以英美为代表的保守反对派，以及其他国家组成的中立观望派。

激进支持派

作为被遗忘权的发起者，欧盟一直致力于将理念发展成为现实，并向全球推广。但是实际来看，被遗忘权的国际化并不那么顺利，只有少数国家认可，并发展出了类似的制度。而其中大部分都不是欧盟法直接移植的结果，而是本国法的延伸。但是，一定程度上，欧盟的理念还是对其他国家的法律变迁带来了积极的影响，比较显著的是日本和澳大利亚。

欧盟作为数据保护变革的始作俑者(standard-setter) ，得益于具有前瞻性的规范基础。在欧洲，隐私作为人格权的一部分而被高度重视，在多数人权条约中均予以保护，并将其与言论自由等基本价值等量齐观。更为关键的是，1995年出台的《欧洲数据保护条令》为欧盟的数据保护提供了法律基础。十五年的实践让欧盟对数据保护有了充分的认知和经验，最终推出了数据保护改革的方案《通用数据保护条例》。不仅在立法层面，欧盟法院的判决也在很大程度上助力了权利的落实。

虽然欧盟高层一直在强力推进权利的法律化，但成员国内部对此在分歧，英国就曾旗帜鲜明地反对这一权利。尽管欧盟法院以判决形式承认了“被遗忘权”，但是其依托的主要法律文本《通用数据保护条例》的审议面临重重阻力，如果不在2015年生效就将面临着“破产”。

澳大利亚并没有移植欧洲的“被遗忘权”。称其为“支持派”，是因为澳国本土法律体系中发展出了一种在理念上极为类似的权利，被称为“被删除权”(the right to be deleted) 。这

一权利是由澳大利亚法律改革委员会(ALRC) 在2014年3月提出的议案。与被遗忘权类似，被删除权也赋予网络用户权利要求删除，或者使数据对象属性无法识别，即便数据的收集合法的。不同的是，被删除权只限于自己上传的内容，为无法要求删除别人上传的信息。虽然该权利仍在澳大利亚国会讨论之中，但权利的提出证明，两国在数据隐私保护的理念上如出一辙。

在欧盟正式确认被遗忘权不久后，日本国内也掀起了对被遗忘权的热议，原因是在日本也发生了一起相似案例。某日本公民起诉Google Japan，要求删除若干搜索结果，这些信息暗示该日本人与某犯罪组织存在联络。日本地方法院支持了这一请求，向Google Japan下达了删除链接的许可令。

在案情上，此案与欧洲的“谷歌诉冈萨雷斯案”高度相似，但所不同的是，日本法院的判决也没有完全移植欧盟创造的权利，而是基于日本国内法的延伸。但是，日本国内普遍认为法院在审理中借鉴了欧洲判决的逻辑和语言。因此可以说，欧盟判决间接地影响到了亚洲的司法实践：两国在理念上虽然并非“同根”，但却结出了相似的“果实”。

保守反对派

英美虽在欧盟内外，但却组成了反对被遗忘权的联盟。美国学界几乎达成一致，认为被遗忘权在美国几乎没有生存的土壤，这是因为被遗忘权与言论自由之间本质的冲突以及第一修正案在美国至高无上的地位。相较而言，英国则持有更为实证的立场，认为在形式上被遗忘权的判决实际上是对现有法律的误读，而在结果上该权利助长了英国人十分敏感的恐怖主义。

与其他国家不同，隐私权在美国法律文化中并不受重视。美国第一修正案为表达自由提供了至高的单边保护，使得其他基本权利没有一较高下的能力。在美国宪法修正案审议过程中，美国人几番努力也没有使隐私权进入宪法文本，导致其完全失去了与言论自由抗衡的可能。一定程度上，美国宪法第四修正案可以为公民私人生活空间提供一定保护，但宪法修正案其预设的威胁来源要是政府，因此该条对私有领域的隐私冲突无法起到作用。

就欧美之间鲜明的理念差异，西方学者进行了探源，最终将其归因于深层次的社会政治环境(socio-political context)。例如在Whitman看来，美国法不重视隐私的原因在于，其核心目标在于避免政府的权力集中；欧盟法将基本权利同等对待是因为受到了法国法“贵族荣耀”传统(aristocratic honor) 以及德国哲学关于自治(autonomy) 和自决(self-determination) 理念的影响。欧洲人信任政府，但不信任市场，而美国恰恰相反，信任市场但不信任政府。美国人认为政府获得更多的信息会导致信息滥用，而欧洲人则对于市场持更谨慎的立场。

在理论上，隐私的保护主要可以通过控制信息流动来实现，即对受信任的机构提供更多的信息，而限制对不信任机构的信息数量。因此，对于欧洲人来说，就应避免市场获取过多信息，