某某年全国监理工程师《建设工程合同管理》讲义(doc 31页)

某某年全国监理工程师《建设工程合同管理》讲义(doc 31页)第一章建设工程合同管理法律基础1.合同示范文本的效力■合同示范文本不属于法律法规，是推荐使用2.合同法律关系的构成（三主体三客体两内容）3.与法人有关的两个易混概念4.法人的四条件■依法成立－不能自然产生，必须依法设立■有必要的财产或者经费－物质基础■有自己的名称，组织机构和场所■能够独立承担民事责任依法成立、有钱、有名、能独立承担责任5.法人的分类6.法人资格的获得7.其他组织■概念·不具备法人资格，但是可以作为合同的主体■类型·法人的分支机构·不具备法人资格的联营体·合伙企业·个人独资企业【注意】·子公司具有独立法人资格，分公司不具备8.法人资格与签订合同不具备法人资格的如法人的分支机构是可以签订合同的，只不过合同的责任必须由法人来承担。

9.法律关系的客体（三客体）■物·货币作为一般等价物也是物（如借款合同）■行为·行为多表现为完成一定的工作·如设计工作、监理工作等■智力成果（主要三类）·知识产权·技术秘密·在特定情况下是公知技术10.合同法律关系的产生、变更与消灭（两类）11.代理的特征■代理人必须在代理权限范围内实施代理■代理人以被代理人名义实施代理■代理人在被代理人的授权范围内独立地表现意志■被代理人对代理行为承担民事责任被代理人对代理人的代理行为承担责任，既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承担责任，也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。

12.代理的种类（三大类）■委托代理■法定代理■指定代理13.委托代理■内涵·基于委托授权形成的代理关系■来源·委托合同关系·合伙合同关系·工作隶属关系14.委托代理的特点■仅被代理人一方授权即可产生效力，无需对方同意■被代理人有权随时撤销其授权，代理人也有权随时辞去所受委托■但代理人辞去委托时，不能给被代理人和第三人造成损失，否则应负赔偿责任15.工程中的主要委托代理形式■项目经理是施工企业的代理人■总监理工程师是监理单位的代理人■工程招标代理机构是发包人的代理人16.越权代理的法律后果■代理人应在授权范围内行使代理权■超出授权范围的行为应由行为人自己承担【原则】谁有错误就由谁承担责任17.授权范围不明确的法律责任应由被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任但实际操作中，由于被代理人承担民事责任的能力远高于代理人，因此这种情况下大多数由被代理人承担（以监理合同为案例）【原则】谁有错误就由谁承担责任，如双方都有错误，则承担连带责任18.法定代理■概念·法律直接规定产生的代理关系·适用于无行为能力和限制行为能力人■案例·根据法律规定，未成年人的代理人是其父母·无需未成年人给其父母下委托书19.指定代理■概念·根据法院或有关单位指定而产生的代理■案例·如一个未成年人无任何亲人，法院可指定其父亲的单位作为代理人20.无权代理■无权代理的种类·无权代理·越权代理·代理终止后继续代理■无权代理的处理·被代理人“追认”，即为有权代理·被代理人拒绝，即为无权代理21.关注点本人知道他人以自己名义行为而不作否认表示，视为同意，视为代理关系成立。

22.委托代理关系的终止（四条件）■期限届满，事项完成■取消或辞去委托■代理人死亡或代理人丧失民事行为能力■作为被代理人或代理人的法人终止－主体不存在23.指定或法定代理关系终止的条件■被代理人取得或恢复民事行为能力■被代理人或代理人死亡■指定单位撤销指定■监护关系消灭24.担保的方式（五种）■保证■抵押■质押■留置■定金25.保证的分类26.一般保证中如何判断债务人不能清偿债务经审判或仲裁，并强制执行，仍无法履行债务时，才可以认为债务人无法清偿债务。

27.不能作为保证人的机构（三类）■企业法人的分支机构与职能部门·分支机构有法人书面授权的除外■国家机关·使用外国政府或国际组织贷款的除外■学校等以公益为目的的事业单位、社会团体28.保证合同的内容■被保证的主债权的情况（种类、数量、期限等）■保证的内容（范围、方式、期间等）■其它约定事项29.保证的范围（五类）■主债权■利息■违约金■损害赔偿金■实现债权的费用30.三类特殊情况的处理31.抵押的概念■概念要点·抵押对象是不动产或价值量大的动产·抵押形式是不转移占有■注意点·抵押人可以是债务人，也可以是第三人·抵押可以用自己的财产，也可以用别人的财产32.可作抵押物的财产（不动产或价值较大的动产）■房屋和其它地上定着物■机器、交通运输工具和其它财产■有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物■有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产■承包并经发包方同意的荒山、荒丘等荒地的土地使用权33.抵押物－禁止抵押的财产■土地所有权■耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权■公益为目的的事业单位和社会公益设施■所有权、使用权不明或有争议的财产■查封、扣押、监管的财产■其它依法不得抵押的财产34.抵押的生效（两类）35.抵押担保的范围（五类）■主债权■利息■违约金■损害赔偿金■实现债权的费用36.抵押期间转让抵押物■要告知所有方（注意是告知而不是经批准）■未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效37.抵押物的价款■转让抵押物的价款明显低于其价值的·抵押权人可要求抵押要提供相应的担保·不提供担保的，不得转让■转让抵押物的价款·应提前清偿债权或向第三人提存·不足部分由债务人清偿38.抵押权的实现（清偿）■债务届满，可协议将抵押物折价、拍卖或变卖来偿还■协议不成，抵押权人向法院提起诉讼■抵押物折价或变卖后，价款超过债权部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿39.同一财产设定多重抵押的处理40.质押质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿·质押对象是动产或权利凭证·质押的方式是转移占有41.质押的分类（两大类）42.抵押与质押的区别·工程所有人实际占用或使用工程 ·保险单中列明的保险期终止日（最晩）59.安装工程一切险的除外责任（只记特殊的）■由于超负荷、超电压、碰线、电弧、漏电、短路、大气放电及其他电气原因造成电气设备或电气用具本身的损失 ■施工机具、设备、装置失灵造成本身的损失60.安装工程一切险的保险期限61.两险对比建筑工程一切险安装工程一切险 范围 各类建筑项目建造过程安装工程过程（仅有安装） 除外责任P15，10条 P16，10条 保险期限 自开工或材料设备运至工地。

止于验收合格或实际占用，以先发生者为准，最长不超过保险单中的保险期被保险的设备卸至工地到竣工验收交付使用，如验收先于保险单终止日期，则以验收完毕为终止62.合同公证审查的内容 ■进行全面审查■既要审查合同的真实性和合法性，也要审查当事人的身份和行使权利、履行义务的能力 63.公证的效力■公证书具有强制执行效力 ■一方不履行时，可以向基层人民法院申请执行64.合同鉴证的概念与原则 ■合同鉴证是合同管理机关对合同进行审查，以证明其真实性和合法性的法律制度原则－自愿原则 【鉴证机关】 县级以上工商行政管理机关和有条件的工商管理所65.合同鉴证的管辖（到哪里去鉴证） ■合同签订地 ■合同履行地 ■登记机关所在地 66.公证与鉴证的相同点 ■原则相同—均自愿申请 ■内容和范围相同■目的相同，都是为证明合同的合法性与真实性67.公证与鉴证的区别 公证鉴证 性质不同 司法行政机关领导下的公证机关依据《公证暂行条例》的司法行政行为是工商行政管理机关依据《合同鉴证办法》的行政管理行为效力不同 效力高，法院可以作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外 具有强制执行效力效力低 适用范围不同在域内域外均有法律效力 效力限于国内第二章 合同法律制度 1.合同概念的要点■合同的缔结必须由双方当事人协商一致才能成立－成立■合同当事人作出的意思表示必须合法－生效■合同中所确定的权利义务，必须是当事人依法可以享有的权利和能够承担的义务2.合同的分类■按合同的种类分（15类） ■计划合同与非计划合同 ■双务合同与单务合同 ■诺成合同与实践合同 ■主合同与从合同■有偿合同与无偿合同 ■要式合同与不要式合同 3.合同的形式■书面形式－合同书、信件、传真、电报、电子邮件■口头形式－当面、电话 ■其他形式－公证、审批、登记 4.合同形式欠缺的法律后果 按法律规定或约定应采用书面形式而当事人未采用书面形式，一方已经履行了主要义务，对方接受的，视为合同成立。

5.在建设工程领域中的主要意义 ■双方未签订书面施工合同，但已进行施工，在施工任务完成后，发包人应该支付工程价款■工程师发布口头指令，但没有以书面形式确认，但承包人有证据证明工程师确实发布过指令的，也应确认这种指令的效力6.合同的内容■当事人名称或姓名、住所 ■标的－是首要条款，主要为物、劳务、智力成果、工程项目 ■数量 ■质量 ■价款或报酬■履行期限、地点和方式－施工合同的履行地点是工程所在地 ■违约责任 ■解决争议的方法7.关于质量标准（两大类）8.当事人没有约定质量标准的处理方法■有国家标准，依国家标准执行 ■无国家标准，依行业标准执行 ■无行业标准，依地方标准执行 ■无地方标准，依企业标准执行 9.要约条件 ■内容具体确定■一经受要约人承诺，合同即成立 ■必须向相对人发出，由相对人承诺 ■必须具有合同的一般条款 10.要约邀请■希望他人向自己发出要约的意思表示■并非合同成立的必经过程■主要有价目表、招标公告、商业广告等■商业广告内容如符合要约规定，视为要约11.要约的撤回与撤销12.要约的撤回与撤销的区别要约的撤回要约的撤销发生时间发生在要约生效之前发生在要约生效之后效力使一个未发生法律效力的要约不发生法律效力使一个已发生法律效力的要约失去法律效力13.要约不得撤销的情形（两种情况）■要约人确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销■受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同做了准备△不仅得“有理由认为要约不可撤销”，而且要求“已经为履行合同作了准备工作”。

两个并列条件缺一不可。

14.承诺的条件■承诺必须由受要约人作出■承诺只能向要约人作出■承诺的内容应当与要约的内容一致■承诺必须在承诺期限内发出15.承诺对要约原内容有变动的处理16.建设工程文件在合同法中的性质■招标公告－要约邀请■拍卖公告－要约邀请■招标文件－要约邀请■投标文件－要约■中标通知书－承诺17.承诺的期限■承诺的期限·在要约规定的期限内作出■如要约没有规定期限·以对话方式作出，应当即作出承诺，另有约定除外·要约以非对话方式作出，承诺应在合理期限内到达（根据具体情况和交易习惯）18.承诺期限的始算起点■承诺期限从要约到达受要约人开始计算■信件或电报，信件载明或电报交发之日起算■信件未载明日期，自信件邮戳日开始计算■以电话、传真等方式作出的，自要约到达受要约人时计算19.承诺的超期（受要约人原因）■受要约人超过承诺期限发出承诺，致使承诺迟延到达要约人■一般情况下承诺无效，视为新要约■但要约人及时通知受要约人该承诺有效的，视为承诺有效（即只要对方认可就有效）20.承诺的延误（客观原因）■受要约人发出的承诺由于外界原因而延迟到达要约人■一般情况下承诺有效（参照不可抗力的原理）■但要约人及时通知受要约人不接受的视为承诺无效（发要约的主动认为无效）21.承诺的撤回■在承诺生效之前，承诺人阻止其发生法律效力■撤回承诺通知应先于或与承诺通知同时到达要约人■要约可以撤回也可以撤销，但承诺只能撤回不可以撤销22.承诺没有撤销只有撤回要约有撤回和撤销两种，而承诺只有撤回，因为承诺生效时合同成立，只能在合同成立前撤回，而合同成立后再撤，叫终止合同。