略论授权委托公证中的形式审查与实质审查之辩

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公证执业“五不准”后委托书公证审查之我见

公证执业“五不准”后委托书公证审查之我见

公证执业“五不准”后委托书公证审查之我见作者:张景华来源:《法制博览》2018年第02期摘要:2017年8月14日司法部下发《司法部关于公证执业“五不准”的通知》,通知要求不准未经实质审查出具公证书。

这给委托书公证一直采用形式性审查的公证员带来了一些困惑。

笔者试着从自己对《司法部关于公证执业“五不准”的通知》的理解,就委托书公证形成形式审查的原由及如何进行实质审查、审查的边界标准及对非法用途委托书公证的预防等方面谈谈自己的浅见。

关键词:公证;委托;五不准;形式审查;实质审查中图分类号:D926.6 文献标识码:A 文章编号:2095-4379-(2018)05-0122-02作者简介:张景华(1978-),男,汉族,浙江苍南人,法学本科,浙江省苍南县公证处,三级公证员,党支部书记,研究方向:公证法学。

近几年多地公证处相继出现委托书公证把关不严,引发各大媒体的关注,对公证行业造成极其不良影响。

司法部于2017年8月14日下发《司法部关于公证执业“五不准”的通知》(以下简称五不准)列举了五项“不准”情况。

其中第五项要求“不准未经实质审查出具公证书”。

这一规定也否定了委托书公证的形式审查,要求委托书公证上也采用实质审查,一时间很多一直以来委托书公证按简单的形式审查的公证员带来困惑,开始纠结原来最为简单的委托书公证,现在好像不会办了,个别公证处还暂停了委托书公证的受理。

那么委托书公证是否要实质审查?审查什么?审查到哪个程度?下面笔者谈谈自己的浅见。

以往公证实务中,往往是按照《公证程序规则》第38条的规定办理委托书公证,即只证明委托人的签名、指印和日期的真实性,对于委托书所涉及的具体内容只要不违反法律、法规等强制性规定即可,这就是形式审查。

形式审查最基本的审查标准是看准“人”,它缩小了公证审查范围。

这种审查方式对于公证行业的发展不是一种健康积极的方式,必将损害公证的公信力,不是行业长远发展的眼观。

委托书公证的形式审查和实质审查一直以来是业内在探讨和争议的事,其中利弊专家学者也是仁者见仁,智者见智,其之所以会慢慢演化为多数人用形式审查而不用实质审查,是有原由的。

刘疆授课提纲

刘疆授课提纲

“五不准”通知之后公证业务转型发展中的若干实务问题(提纲)中国公证协会维权惩戒委员会副主任委员刘疆2018年11月河南第一部分《关于公证执业“五不准”的通知》的解读序:五不准的出台背景一是不准为未查核真实身份的公证申请人办理公证。

公证机构、公证员应严格审查公证申请人的身份,告知冒充他人、伪造证件、骗取公证书的法律责任后果,未经证件视读、单独谈话、交叉印证、身份证识别仪核验等程序,不得办理公证。

申请人使用临时身份证,公证员未到公安部门核实的,不得受理公证申请。

对涉及敏感、重大权益事项的公证申请,应当由有经验的公证人员认真审核。

【解读要点】(一)告知骗取公证书的责任(二)证件识读为必经程序(三)单独谈话的目的是交叉印证1、原则上不得合写笔录2、单独谈话的内容并非都需要记入笔录3、不得合写笔录也可以例外(1)不涉及财产关系(2)人数较多,对部分当事人单独谈话已经足以印证事实。

但利益有冲突的双方不要合写笔录,父母与子女也不要合写笔录(四)原则上不受理临时身份证(五)必须拍照(注意拍好的方法)(六)老人申请1、录像2、对其办证目的或者行为能力有疑义时,可以请子女配合核实二是不准办理非金融机构融资合同公证。

在有关管理办法出台之前,公证机构不得办理自然人、法人、其他组织之间及其相互之间(经人民银行、银监会、证监会、保监会,商务主管部门、地方人民政府金融管理部门批准设立的从事资金融通业务的机构及其分支机构除外)的融资合同公证及赋予强制执行效力公证。

【解读要点】(一)必须是具有行政许可职能的部门颁发的许可证(二)超越许可证限制的民间借贷(三)“在有关管理办法出台之前”,暂停没有许可证的民间借贷(四)即使“有关管理办法”出台,建议不要每一位公证员都受理民间借贷三是不准办理涉及不动产处分的全项委托公证。

公证机构、公证员办理涉及不动产处分的委托公证,应当按照“重大事项一次一委托”的原则,告知当事人委托抵押、解押、出售、代收房款等的法律意义和法律后果,不得办理一次性授权全部重要事项的委托公证,不得在公证书中设定委托不可撤销、受托人代为收取售房款等内容。

委托书的识别与辨别技巧

委托书的识别与辨别技巧

委托书的识别与辨别技巧一、概述委托书作为一种法律文件,常常用于委托他人代理事务、出售财产或者处理法律事务等。

然而,由于其形式多样且易于伪造,正确识别和辨别委托书的真伪成为一项重要的技巧。

本文将介绍几种常见的委托书识别与辨别技巧,以帮助读者更好地判断其真实性。

二、查看签署人身份证明在识别委托书时,首先要查看签署人是否提供了有效的身份证明。

身份证明通常包括有效身份证、护照或者其他官方文件。

签署人的身份证明应与委托书内容相符,否则可能存在伪造的嫌疑。

三、关注委托书中的法律要素委托书中应当包含一些法律要素,例如明确的委托事项、受托人的权力范围、委托期限等。

读者在识别委托书时,应细致地查看这些要素是否清晰明确。

如果委托书内容含糊不清或者存在模棱两可的表述,可能需要进一步核实其真实性,以免被误导或者遭受经济损失。

四、验证签署人的真实意愿通过辨别委托书的真伪,除了查看签署人的身份证明外,还应关注签署人的真实意愿。

在判断真实意愿时,读者可以留意委托书的签署日期和签署地点是否合理。

如果签署日期早于委托事项发生的时间,或者签署地点与签署人的常住地明显不符,可能需要进一步考虑委托书的真实性。

五、审查委托书的格式和语言表达合法的委托书通常具备规范的格式和清晰的语言表达。

因此,读者应仔细审查委托书是否符合常见的法律格式要求,例如标题、段落标号、签署栏等。

此外,语言表达应准确无误,避免使用模糊、含糊或者不规范的词句。

六、核实委托书的法律效力最后,读者在识别委托书真伪时,可以咨询专业律师或者相关机构,以核实该委托书的法律效力。

律师或机构可以通过查询相关法律数据库、调查委托事项的真实性等方式,提供专业的意见和建议。

七、结论委托书的识别与辨别技巧对于保护个人或组织的权益至关重要。

通过查看签署人身份证明、关注法律要素、验证签署人真实意愿、审查格式和语言表达以及核实法律效力等步骤,读者可以提高辨别委托书真伪的能力,并避免落入伪造委托书的风险。

形式审查与实质审查区别是什么

形式审查与实质审查区别是什么

形式审查与实质审查区别是什么我国的专利申请对于不同类型的专利在审查的时候采取的措施也不⼀样,⼀般有形式审查和实质审查两种审查⽅式。

但是很多⼈对于这两种审查⽅式没有清楚的了解,其区别在哪⾥。

店铺⼩编整理了以下内容为您解答,希望对您有所帮助。

形式审查与实质审查区别是什么1、实质审查是应申请⼈请求⽽作出的,且申请⼈需要同时缴纳费⽤,如果申请⼈在规定期限内未缴纳此项费⽤或未提出请求,则所提出的发明申请,即使已经公布,也将因此被视为撤回,也就是⽩⽩贡献给社会⽽不能获得专利权。

形式审查请求则是提交申请之时默认提出的,申请⼈只需缴纳基本的申请费和公布费并提交符合法律要求的⽂件即可令其申请进⼊形式审查程序。

2、实质审查的内容⽐形式审查要多得多,要求也相对严格了很多,在新颖性、创造性和实⽤性、说明书公开程度、权利要求撰写是否符合要求等⽅⾯设⽴了更⾼的标准。

符合标准则获得授权,不符合标准则被驳回。

3、因为标准更⾼、审查员⼯作量更⼤,所以实质审查程序持续时间也⽐形式审查要长很多。

相关法律知识根据《专利法》第三⼗五条的规定,专利局对发明专利申请进⾏实质审查。

对发明专利申请进⾏实质审查的⽬的在于确定发明专利申请是否应当被授予专利权,特别是确定其是否符合《专利法》有关新颖性、创造性和实⽤性的规定。

根据《专利法》第三⼗五条第⼀款的规定,实质审查程序通常由申请⼈提出请求后启动。

根据该条第⼆款的规定,实质审查程序也可以由专利局启动。

根据《专利法》第三⼗九条的规定,发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的,专利局应当作出授予发明专利权的决定。

根据《专利法》第三⼗⼋条的规定,在实质审查中,发明专利申请经申请⼈陈述意见或者进⾏修改后,专利局认为仍然不符合《专利法》规定,即仍然存在属于《专利法》实施细则第五⼗三条规定情形的缺陷的,应当予以驳回。

根据《专利法》第三⼗⼆条的规定,申请⼈可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。

《专利法》第三⼗六条第⼆款、第三⼗七条以及《专利法》实施细则第四⼗⼆条第⼆款还规定了在实质审查程序中专利申请被视为撤回的情形。

合同的形式审查与实质审查要点

合同的形式审查与实质审查要点

协议的形式审查与实质审查要点协议行为是公司存续期间重要的商事活动。

协议审查应尽量做到“绝事于未萌,防患于未然”,应树立以下立约观念:“事先防范、过程跟踪、事后补救”。

技术创新是公司发展的动力,通过法律来规范公司经营行为同样也能赢得可观效益。

这里重点阐述协议的形式审查与实质审查,就审查协议工作中的常见问题和注意事项如下,和大家一同交流学习。

一、形式审查要点1、形式及审批流程是否符合公司规定常见问题:(1)会签表基本信息填写不完整、不规范、不清楚、与协议内容不一致。

(2)未按公司规定使用公司制定的范本。

(3)缺少立项审批、超标审批;协议内容超过所依据文献的内容范围。

(4)协议相对方的选择方式不符合规定(如:应当招投标的项目,没有进行招投标)。

(5)流程选择不符合权限分工的规定。

(6)缺少合法有效的授权委托书。

(提醒:审查授权委托书,可尽量避免与无权代理、越权代理、无权处分的主体签订协议,避免也许导致的协议被变更、被撤消或无效的后果。

)2、报审资料完整性、一致性常见问题:(1)审查报审资料不完整,缺少协议附件、立项审批文献、招投标评审结果文献、对方资质证明等。

(2)协议的标的种类、数量与审批文献有偏差;中标单位与协议相对方主体不一致等。

(3)未按规定提供资料原件;协议相对方营业执照复印件未加盖公章等。

3、协议文本形式要文字准确;表述严谨;格式规范;前后逻辑一致。

常见问题:(1)协议结构不完整(如缺少开头、正文、结尾);(2)协议各方当事人信息不对的(如当事人名称与营业执照上的名称不一致;当事人银行账号、联系地址、联系电话等信息缺漏等。

(3)协议名称与内容不符(如:把租赁写成承包;把借款写成投资)。

(4)法律用语不准确(如“定金”错写成“订金”,“权利”写成“权力”,使用“大约”、“相称”等模糊词。

)(5)前后逻辑不一致①称谓前后不一致(如:甲方乙方、买方卖方均出现,且没有指代关系);②金额大小写不一致、分期付款总额与协议总金额不一致等;③期限表述不一(如:“期限一年”与“2023年3月至2023年4月”);④序号、附件指代矛盾;⑤签订日期前后不一致;⑥印章上的公司名称与协议中书写的单位名称不一致;⑦所盖章非公章或协议专用章(如:协议上盖财务专用章)。

合同审查的方法(修订版)

合同审查的方法(修订版)

合同审查的方法(修订版)第一章合同审查的基本分类一、依据审查内容性质的不同,合同审查可分为形式审查与实质审查形式审查,是指对合同审查内容中非法律问题部分的审查。

主要包括对合同资料的完整性、文字表述的准确性、格式的规范性等形式方面的内容进行的审查,目的是保证合同的规范性、严谨性。

实质审查,即狭义上的合同法律审查,主要是对合同文本内容的合法性、完整性等进行的审查,是合同审查的核心内容,对于法律风险的控制、合同目的的实现具有关键性作用。

形式审查与实质审查是合同审查的两个方面,两者相辅相成,缺一不可,审查中应该将两者结合起来,才能充分达到合同审查的目的。

二、合同内容依构成条款性质的不同,大致可分为法律条款、商务条款及技术条款三类内容。

1、法律条款:是为了保障合同顺利履行、严格约束当事人的权利义务并提供明确有效的纠纷解决及救济方式的合同条款。

包括但不限于知识产权、适用法律、争议解决、违约责任、不可抗力等条款。

2、商务条款:是对双方当事人之间相关合同交易的具体商务安排作出约定的条款,包括但不限于标的内容、交付时间与方式、价格、支付或结算方式、期限、运输、保险等条款。

3、技术条款:是对合同标的物的物理化学性能、技术等级和规范、质量、规格等特征加以约定,使得合同标的物能够与种类物相区别和特定化的合同条款,包括但不限于商品的技术标准、质量标准、检验标准、包装、工艺、使用、验收、维护等条款。

第二章形式审查第一节形式审查概述一、形式审查的概念及目的形式审查,主要是指依据公司的管理制度及流程规定,对合同前置审批流程、合同资料、文本表述、逻辑结构等内容的审查,该项审查一般不涉及具体的法律实体问题。

形式审查是合同管理的基础性工作,其目的是利用规范的管理手段事前防范合同风险。

二、形式审查的内容结合审查工作的实际,可以考虑将如下几方面的内容纳入形式审查的范畴:第一,前置审批流程审查主要审查合同项目的开展是否履行了签约前的相关手续,具备了合同签订的基本依据。

行政许可形式审查与实质审查的思考

行政许可形式审查与实质审查的思考

行政许可申请是公民法人或其他组织向行政机关提出拟从事依法需要取得行政许可的活动的意思表示。

申请许可的意思表示一般应当采取书面形式,即提交申请书。

申请人在提交申请的同时,还应当根据申请经营项目的不同,提交法律法规规章规定必须提交的有关材料。

申请人提供材料应当真实,《行政许可法》第78条规定,行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的,行政机关不予受理或者不予许可。

已明文规定申请人应对其申请材料实质内容的真实性负责,行政机关的审查责任似乎已无关紧要。

殊不知,该法同时规定,行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。

否则,一旦因疏于审查而违规实施行政许可,不仅将被责令改正,也会使相关人员受到行政责任乃至刑事责任追究;给当事人的合法权益造成损害的,还将承担赔偿责任。

由此可见,行政机关虽不对申请材料实质内容的真实性负责,但仍负有审慎审查的责任,在作出行政许可决定前,应在职权范围内对申请材料是否齐全和符合法定形式作出认定,这才是《行政许可法》的立法宗旨。

而如何把握好许可过程中的形式与实质审查的“度”,由于法律的模糊,确实在操作中有相当的难度。

现行有效的法律规范是我们观察与研究法律问题的逻辑前提之一。

这就决定了我们在论证某一法律问题时,必须首先探寻与此有关的法律规范中的立法原旨;没有这样的叙述作铺陈,由此获得的结论也许是可疑的。

关于行政许可的审查标准,在《行政许可法》颁布之前分散于一些法律、法规和规章之中,在法律位阶层面上并没有统一的规定。

正因为如此,各行政机关之间对于行政许可的审查标准不一,从而也引出了许多理论与实践的问题。

《行政许可法》作为规范行政许可设定与实施的“一般法”,可以对行政许可审查标准作出统一规定。

但是,《行政许可法》虽然对此问题有所涉及,但并没有为行政机关提供一个明确、具体的审查标准,其中的原因外界不得而知。

从《行政许可法》的有关规定中,我们可以从中解释出如下立法原旨。

(一)形式审查形式审查,即行政机关审查申请人提供的材料限于数量上的齐全性和形式上的合法性。

行政许可形式审查与实质审查的思考

行政许可形式审查与实质审查的思考

行政许可形式审查与实质审查的思考随着社会的发展,行政许可的数量与范围也越来越广泛。

对于行政许可,在实施过程中,应该执行什么样的审查方式成为了人们讨论的焦点。

在实践中,常见的审查方式有行政许可形式审查和实质审查。

这两种审查方式之间的区别和联系对于行政许可的质量和效率问题有着直接的关系。

行政许可形式审查是指政府机构对于行政许可申请中的表格,证明材料、法律程序,以及行政决策是否符合基本的要求进行的审查,通俗来说,就是看申请人是否按照规定提交了正确的资料和程序。

这种审查方式强调流程的合法性和规范性,强调程序正义,审查范围主要是事实资料、时间是否规范,程序是否符合法律要求等。

行政许可形式审查是行政许可审查的基础,它是确保行政决策合法性和规范性的前提,能够有效地减少行政决策程序方面的错误。

实质审查是指政府机构对于行政许可的实际内容进行审查,它关注的是行政决策的结果,对行政许可事项所涉及的信息、条件和要求进行审核,看符合法律、法规或政策的要求。

实质审查是审查行政决策是否合理、是否符合公共利益和社会效益的审查,它是确保行政决策公正合理的审核方式。

实质审查的范围主要包括权利义务是否符合法律规定、是否符合社会公共利益、是否符合国家产业政策等等。

从上面所说的基本概念可以得出,行政许可形式审查和实质审查在审查的重点上具有明显的区别。

前者着重审查行政许可申请是否符合法律规定,后者则着重审查行政决策是否符合公共利益。

但是,在实践中,二者是不可分割的,行政许可审查中,形式审查和实质审查是相互联系的,缺一不可。

行政许可形式审查是实质审查的基础,实质审查则需要以行政许可形式审查为基础,才能正确合理地判断。

在实践中,行政许可形式审查和实质审查的工作都需要加强。

在行政许可形式审查中,应该加强对于证明材料、表格、程序等方面的审查力度,尽可能减少错误的发生。

在实质审查方面,要注重公开透明,建立健全的制度体系,据此规范放权授权管理,从根本上防止行政决策失误,减少不必要的行政成本,降低对企业和社会的负担。

专利审查与授权流程解析

专利审查与授权流程解析

专利审查与授权流程解析专利是一种为创新性和技术性的发明创造提供保护的法律工具。

在申请人提交专利申请后,专利局会对其进行审查,以决定是否授权专利。

本文将解析专利审查与授权的流程,旨在帮助读者了解专利保护的过程和相关要求。

一、专利申请1. 申请人提交申请:专利申请是向专利局提出申请保护发明创造的文件。

申请文件主要包括申请书、说明书、权利要求书和绘制的图纸。

2. 形式审查:专利局会对申请文件进行形式审查,以确认申请文件符合规定的格式和要求。

这包括文件的完整性、语言要求、费用支付等方面。

3. 公布申请:通过形式审查的申请将在一定时间后被公布。

申请公布有利于信息的透明度和利益相关方的了解。

二、实质审查1. 技术审查:在实质审查中,专利局会对申请的技术内容进行审查,确保其满足专利的技术性和创新性要求。

该审查主要涉及对先前技术的调查与比较,以评估申请发明创造的独特性。

2. 公布实质审查意见:专利局通常会向申请人发出一份实质审查意见书,其中包括对申请中存在的问题或拒绝理由的说明。

申请人在规定的期限内可对审查意见做出回应,并提供证据或论证以解决问题。

3. 修改申请:根据专利局的审查意见,申请人可以对申请进行修改,以进一步满足审查要求。

修改后的申请通常需要重新进行实质审查。

4. 决定授权与否:经过审查和修改后,如果申请符合专利法律要求和评估标准,专利局将决定授予专利权。

否则,如果无法满足规定的条件,申请将被拒绝。

三、授权阶段1. 缴纳专利费用:如果专利局决定授权专利,申请人需要缴纳授权费用以维持专利权的有效性。

授权专利的费用和期限根据不同国家和地区的规定而有所不同。

2. 专利授权证书:专利局将颁发专利授权证书,证明专利权的授予。

该证书是申请人合法享有专利权的重要证据。

3. 专利维持与保护:获得专利授权后,申请人需要遵守专利法律要求并维护其专利权。

这包括支付年费、监视侵权行为、与他人协商许可等。

结论专利审查与授权是一项复杂的过程,其目的在于保护发明创造的创新性和技术性。

民事诉讼中的实质审查与形式审查

民事诉讼中的实质审查与形式审查

民事诉讼中的实质审查与形式审查引言:民事诉讼是指当事人因民事纠纷而依法向人民法院提起诉讼,通过法院的审理来解决争议的过程。

在民事诉讼中,对案件的审查是非常重要的环节,其中包括实质审查和形式审查两个方面。

本文将围绕民事诉讼中的实质审查与形式审查展开讨论,探究其区别与联系。

一、实质审查的意义实质审查是指法院对案件事实和适用法律进行审查的过程。

其目的在于确保判决结果的合理性和公正性,维护司法公正。

实质审查主要包括以下几个方面的内容:1. 事实审查:法院会对案件中涉及的事实进行审核,核实当事人的陈述和证据的真实性、充分性等。

2. 法律适用审查:法院将依据相关法条对案件进行法律适用审查,确保适用的法律规定与案件事实相吻合。

3. 判断与认定:在实质审查过程中,法院将对争议焦点进行判断与认定,包括对当事人权利义务的确认、责任的界定等。

实质审查是保证司法公正的重要环节,通过对实质问题的审查,法院能够作出符合案件事实和法律规定的判决。

二、形式审查的意义形式审查是指法院对案件材料和程序的合法性进行审查的过程。

它主要包括以下几个方面的内容:1. 材料完备性审查:法院会审查当事人提交的材料是否完备、充分,包括起诉状、证据材料等。

2. 材料真实性审查:法院会审核当事人提交的材料是否真实,比如证据是否属实、证人证言是否可信等。

3. 程序合法性审查:法院会审查案件的立案手续是否合法,包括起诉时效、管辖权、法定程序等。

形式审查的主要目的在于确保审判程序的合法性和正当性。

只有当案件材料和程序合法合规,才能保证案件的公正审理和判决的合法效力。

三、实质审查与形式审查的关系实质审查和形式审查在民事诉讼中是相辅相成的,二者缺一不可。

具体关系表现在以下几个方面:1. 相互依存关系:实质审查和形式审查相互依存,形式审查为实质审查提供了必要的前提条件,而实质审查的结果也会影响到对案件的形式审查。

2. 互为条件关系:实施实质审查需要先进行形式审查,确保案件材料和程序的合法性;而形式审查的目的在于为实质审查提供必要的证据和依据。

遗嘱公证审查应采取形式审查原则

遗嘱公证审查应采取形式审查原则

Legal Syst em A nd Soci et y ■匿墨墨■l l|||i|竺坚望堕f叁型圭塾金遗嘱公证审查应采取形式审查原则冯跃安摘要公证审查是公证程序中最重要、最基本的环节,是确保公证质量的关健所在。

公证审查原则是公证处对公证事项进行审查时所掌握的出证原则。

公证审查时所根据的原则不同,公证书的作用也不同。

在实践中,不仅公众对公证审查的原则及实行不同的审查原则出具公证书的作用不同不了解,而且不同的公证机构,不同的公证员对同一公证事项采取的公证审查原贝I也不尽相同。

因此,有必要加强对公证审查原则的研究,并在公证立法中予以明确,以便正确地规范公证员的工作,确保公证书的质量和效力。

本文即以遗嘱公证为切入点,进一步阐述了在遗嘱公证工作中明确公证审查原则的现实性和必要性。

关健词遗嘱公证审查形式审查原则公证机关中图分类号:D925文献标识码:A文章编号:1009.0592(20l O)12.176.02遗嘱公证是指国家公证机关对遗嘱人设立遗嘱这一法律行为的真实性、合法性予以证明的活动。

公证的效力能完整地体现立遗嘱人的意愿,避免今后不必要的诉讼。

目前,公证处办理遗嘱公证一般要从以下三方面进行审查。

一是审查遗嘱人是否具备立遗嘱的条件,包括是否具有行为能力、神智是否清醒、所立遗嘱是否体现自己的真实意志。

二是审查遗嘱的内容有无违反法律和社会公共利益。

三是审查遗嘱人在遗嘱中所处分的财产是否属于遗嘱人所有。

在实践中,公证员除对上述第一和第二方面进行审查外,还着重对遗嘱人在遗嘱中所处分的财产的产权进行调查。

以上这些,都调查清楚了,才能为遗嘱人办理的遗嘱公证出具公证书。

然而,近年来,针对遗嘱公证,公证机关被推上被告席,所出具的公证书被人民法院不予采纳的案例却时有发生。

2000年7月,河南省新野县公证处就因为办理遗嘱公证,被立遗嘱人的儿子告上了法庭,新野县公证处辩称他们办理的是确认遗嘱公证,而一、二审法院均认为新野县公证处办理的是遗嘱公证而非确认遗嘱公证,判决公证处败诉。

浅论我国公证证明形式的现状以及发展态势

浅论我国公证证明形式的现状以及发展态势

浅论我国公证证明形式的现状以及发展态势作者:陈小翠来源:《法制与社会》2014年第16期摘要本文通过与其他大陆法系国家、地区进行对比的方法,对我国目前存在的公证证明形式包括实质审查公证以及形式审查公证的现状、该现状存在对我国公证发展的影响利弊等方面的阐述,提出我国今后在公证证明形式方面的发展态势,笔者认为应在成文法中明确区分实质审查公证与形式审查公证,确立以实质审查的公证为主、形式审查的公证为辅的证明形式。

关键词公证证明形式实质审查公证形式审查公证作者简介:陈小翠,广东省广州市广州公证处。

中图分类号:D926.6 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2014)06-186-02目前,公证行业普遍认为我国公证证明形式主要是以实质审查为主,形式审查为辅,然而《公证法》、《公证程序规则》等成文法对公证证明形式并未作实质审查与形式审查的明确区分。

从各国的公证实践来看,大陆法系国家的公证制度,大多将公证业务区分为实质审查的公证与形式审查的认证两种,而英美法系国家乃至我国香港地区则只进行形式审查。

本文试通过对我国公证证明形式的粗浅论述启发公证同行对该问题更深入的思考,促进目前对现有的公证证明形式的改革,并探索出适合我国国情的有中国特色的公证证明形式。

一、我国公证证明形式的现状“公证机构或公证人通过国家法律授权的方式来获得并行使这种证明权。

经过公证证明的事项,依法具有优先的证据效力和相应的强制执行效力。

” 我国由于历史习惯、地域文化而形成了自己独特的法律传统,一直以来大部分人接受的以及对经济社会起预防纠纷、减少诉讼的公证制度,基本上都是对公证事项进行实质审查的严格意义上的公证。

近几年来,随着经济社会的持续发展,公众公证法律需求类别不断增多,我国公证证明形式不区分实质性审查、形式性审查的做法与经济社会实际、公证实践的矛盾越来越突出,《公证程序规则》部分条文从一定程度上认可了我国公证证明形式可进行形式性审查,但是由于没有概念上的明确区分、范围上的明确界定以及做法上的详细规定,造成了我国目前公证证明形式的相对混乱。

工商登记形式审查与实质审查是什么

工商登记形式审查与实质审查是什么

⼯商登记形式审查与实质审查是什么⼯商登记是属于⾏政⾏为,是根据⾏政相对⼈的申请⽽进⾏的⾏政活动,⼯商登记也是需要进⾏审查的,那么是属于形式审查还是实质审查呢,具体需要审查的内容是什么呢,具体规定是如何的,跟着店铺⼩编⼀起看看吧。

⼯商登记形式审查与实质审查是什么根据《公司法》以及相关登记⽅⾯的法律、法规规定,⼯商登记属于形式审查,当事⼈为⾃⼰提供的材料真伪承担法律责任。

但⼯商注册机关对有明显存疑的材料,有时也可实⾏实质审查。

公司登记包括股权的变更登记是⼯商⾏政管理机关根据当事⼈申请⽽进⾏的⼀种法律⾏为和法律程序。

公司登记的法律效⼒在于确认公司主体资格或使当事⼈的⾏为产⽣公⽰的效⼒。

登记机关办理登记的主要内容之⼀是对申请者所提交的申请内容,依法进⾏审查。

从商事登记的历史发展来看,审查可分为三种:其⼀,形式审查,即登记机关仅对申请是否符合法律要求进⾏审查,⽽不对登记事项的真伪调查核实。

其⼆,实质审查,即登记机关不仅对申请从形式上审查其是否合法,⽽且对申请事项予以调查核实,以保证登记事项的法律效⼒。

其三,折衷审查,即登记机关对登记事项有重点的进⾏审查,尤其对有疑问的事项予以审查,如果发现有不符合法律规定的,则不予登记。

但已登记的事项不能因此⽽推定为完全真实,其登记事项的真伪最终取决于执法机关的裁决。

我国⽬前的公司登记实际上采取的是形式审查为主,实质审查为辅的原则。

但⽆论是形式审查还是实质审查都不能完全排除对有关事实的合法性和真实性的审查。

合法性和真实性是登记机关审查的共同内容,实质审查要审查合法性和真实性,形式审查所审查的同样是有关事实的合法性和真实性,⽽这的差异只是审查的对象不同⽽已,形式审查只是审查当事⼈提交的书⾯⽂件,⽽实质审查则还应根据需要对提交⽂件之外其他事实进⾏了解或调查,以确认有关事实的合法性和真实性。

因此,即使确定登记机关只有形式审查的义务或职责,也并不当然就排除了对相关事实合法性和真实性的审查。

2022年下半年全国自考公证与律师制度模拟考题含解析

2022年下半年全国自考公证与律师制度模拟考题含解析

2022年下半年全国自考公证与律师制度模拟考题一、单项选择题1、关于律师执业的法律限制,表述正确的是______。

A.律师不得跨所执业B.律师执业受地域限制C.公务员可以兼任执业律师D.律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员期间,可以从事诉讼代理业务2、分析投资可能性以及投资风险的调查属于______。

A.主体调查B.诉讼事务调查C.客体调查D.专项调查3、婚姻状况公证属于______。

A.民事法律行为公证B.法律事件公证C.对非争议性事实的公证D.有法律意义的文书公证4、有权作出吊销公证员执业证书行政处罚的是______。

A.县级政府司法行政部门B.设区的市政府司法行政部门C.司法部D.省级政府司法行政部门5、公证债权文书确有错误的,人民法院应______。

A.拒绝受理B.要求公证处予以撤销C.予以改判D.裁定不予执行6、我国公民王某持A国法院作出的离婚判决书到我国公证机构办理离婚公证,我国的公证机构应当______。

A.不予受理B.告知通过外交机构转递C.予以受理D.告知先到外交机构进行认证7、律师法律制度的宗旨是______。

A.规范律师行为B.提供法律服务C.完善律师管理体制D.促进依法治国和保障公民权利8、律师在办案过程中,依托现有的证据材料最大化地还原案件事实,属于证据收集的______。

A.自我保护原则B.节俭原则C.充分利用现有证据材料的原则D.及时、合法、有效原则9、关于律师的性质,表述正确的是______。

A.律师进行业务活动的根据只能是当事人的委托B.律师是社会法律工作者C.律师进行业务活动的根据是国家授权D.律师是国家公职人员10、律师在谈判过程中所要追求的结果是______。

A.谈判的目标B.谈判的内容C.谈判的期限D.谈判的条件11、关于律师收费原则,表述正确的是______。

A.律师服务费由律师与委托人协商确定B.律师服务费由律师事务所统一收取C.异地办案差旅费由律师直接收取D.办理法律援助案件只能向受援人收取差旅费12、在律师会见当事人时,了解案情通常可分为若干阶段。

略论授权委托公证中的形式审查与实质审查之辩

略论授权委托公证中的形式审查与实质审查之辩

略论授权委托公证中的形式审查与实质审查之辩王丽达赵文兵阜阳市惠颍公证处前言我们生活在一个代理人无处不在的世界。

1人类生活的大部分事务必须由那些并非凭借自己的资格,也不是凭借自己对事务的固有权利,而是凭借从别人那里获得权力行事的人来进行下去。

2委托公证是公证行业的重要业务,也一直是业内同仁持续关注并保持热度的话题。

委托公证审查作为公证审查的具体应用对构建公证赔偿责任、提高公证公信力、促进公证行业科学发展等具有基础性作用。

在本文中,笔者结合了一些民法理论以及笔者对这些理论的理解,结合了公证实务及房屋登记等其他涉及权利审查的实务操作,提出了个人浅见,旨在更好地认识和运用授权委托公证。

谬误之处在所难免,以期抛砖引玉、求教于高明。

第一章寻找民法理论与公证实务的契合一、授权行为的性质代理理论中与授权委托最直接相关的即是代理权的授与理论。

代理权之授与即本人向代理人授与代理权的行为,又称授权行为。

3关于授权行为的性质,大陆法上出现过三种学说。

一是委任契约说。

此说认为:在委任契约之外,无所谓代理权授与的行为,本人与代理人的委任契约将直接产生代理人的代理权。

二是无名契约说。

此说认为:代理权虽不是产生于委任契约本身,但它是附随1江帆:《代理法律制度研究》,中国法制出版社,2000年7月,第6页。

2转引自(美)麦克尼尔:《新社会契约论》,雷喜宁、潘勤译,中国政法大学出版社,1994年,第72页。

债权契约的一种无名契约。

4三是单方法律行为说。

此学说来源于《德国民法典》关于代理权授与之规定“代理权的授予应向代理人或代理人对之为代理行为的第三人以意思表示为之”。

代理权授与的单方法律行为说在日本、我国台湾地区得到采用。

我国台湾地区民法规定“代理权系以法律行为授与者,其授与应向代理人或向代理人对之为代理行为之第三人,以意思表示为之”,其立法理由书表明“谓授权意定代理权之行为,是有相对人之单独行为,非委任,亦非他种契约也”,以上均体现出授权行为的单方法律行为性质。

对授权委托书真实性审查

对授权委托书真实性审查

授权委托书真实性审查是确保代理人代表委托人行事合法性和真实性的重要环节。

本文将从授权委托书真实性审查的定义、原因、审查内容和程序等方面进行阐述。

一、授权委托书真实性审查的定义授权委托书真实性审查,是指对委托人提交的授权委托书进行审核,以确认其真实性、合法性和有效性,确保代理人代表委托人行事的过程和结果合法、真实、有效。

二、授权委托书真实性审查的原因1. 保障当事人权益:授权委托书真实性审查可以确保代理人行使授权事项时,真正代表委托人的意愿和利益,避免代理人滥用职权,损害委托人的合法权益。

2. 维护法律秩序:通过对授权委托书真实性审查,可以防止虚假、违法的授权委托书产生法律效力,维护法律秩序和司法公正。

3. 预防法律风险:企业和个人在办理授权委托事项时,如不进行真实性审查,可能导致法律风险,如合同无效、侵权行为等。

4. 提高司法效率:通过对授权委托书真实性审查,可以确保诉讼代理人资格合法,避免在诉讼过程中产生不必要的争议,提高司法效率。

三、授权委托书真实性审查的内容1. 审查授权委托书的真实性:查看授权委托书是否为委托人真实意思表示,是否存在伪造、篡改等情形。

2. 审查授权委托书的合法性:查看授权委托书是否符合相关法律法规的规定,如格式、签名、盖章等是否齐全合法。

3. 审查授权委托书的有效性:查看授权委托书是否明确授权范围、授权期限等事项,是否具有法律效力。

4. 审查代理人的资格:查看代理人是否具有代理资格,如律师执业证书、基层法律服务工作者资格等。

5. 审查代理人的身份信息:查看代理人的身份证、户口本等身份证明材料,确认其身份真实。

四、授权委托书真实性审查的程序1. 提交授权委托书及相关材料:委托人向审查机关提交授权委托书、代理人身份证明材料等。

2. 初步审查:审查机关对提交的授权委托书进行形式审查,如格式、签名、盖章等是否齐全。

3. 实质审查:审查机关对授权委托书的真实性、合法性和有效性进行审核,如委托人的意思表示、代理人的资格等。

企业法人授权委托书认证

企业法人授权委托书认证

企业法人授权委托书认证企业法人授权委托书是企业法律行为中不可或缺的重要文件,它是企业法定代表人或者其他授权人,对其授权范围内的代理人进行明确授权的书面文件。

为了保证企业法人授权委托书的合法性和有效性,需要进行企业法人授权委托书认证。

以下是企业法人授权委托书认证的详细步骤和注意事项。

一、企业法人授权委托书认证的定义和作用企业法人授权委托书认证,是指对企业法人授权委托书的真实性、合法性、有效性进行审查和确认的过程。

企业法人授权委托书认证的作用主要包括:1. 确保授权委托书的真实性,防止伪造、篡改等行为;2. 确认授权委托书的合法性,保证授权行为符合法律法规要求;3. 保证授权委托书的有效性,确保代理人在授权范围内行事具有法律效力。

二、企业法人授权委托书认证的步骤1. 提交材料:企业应当向认证机构提交企业法人授权委托书的原件及复印件、企业法人营业执照副本及复印件、法定代表人身份证复印件、授权人身份证复印件等相关材料。

2. 形式审查:认证机构对提交的授权委托书及相关材料进行形式审查,主要审查材料是否齐全、是否符合法定格式等。

3. 实质审查:认证机构对授权委托书的真实性、合法性、有效性进行实质审查,包括但不限于审查授权委托书是否为企业法定代表人或者授权人签署、是否超出授权范围、是否符合法律法规要求等。

4. 出具认证意见:认证机构完成审查后,对授权委托书出具认证意见,认证意见分为合格、不合格或者需要补正材料。

5. 颁发认证证书:对于合格的授权委托书,认证机构颁发企业法人授权委托书认证证书。

三、企业法人授权委托书认证的注意事项1. 企业应当确保授权委托书的真实性、合法性和有效性,避免因授权委托书不合法而导致代理行为无效;2. 企业应当明确授权范围和授权期限,避免代理人超越授权范围行事;3. 企业应当妥善保管授权委托书及相关材料,防止授权委托书被伪造、篡改等;4. 企业应当及时向认证机构申请企业法人授权委托书认证,确保代理行为合法有效。

消防机构核查授权委托书合法性

消防机构核查授权委托书合法性

消防机构核查授权委托书合法性随着社会的不断发展,建筑物日益增多,消防安全问题也日益凸显。

为了确保消防安全,我国制定了严格的消防法规,并对消防工作进行监督管理。

在消防管理过程中,授权委托书的合法性核查是消防机构的重要职责之一。

本文将从消防机构核查授权委托书合法性的角度,探讨相关问题。

一、授权委托书的概念及作用授权委托书是指当事人(委托人)授权他人(被委托人)代为办理特定事项的书面文件。

在消防领域,授权委托书主要用于施工单位、建设单位在消防验收、消防设计等方面委托专业机构或个人代为办理相关事宜。

授权委托书的合法性对于确保消防事项的合规性具有重要意义。

二、消防机构核查授权委托书的合法性1. 形式审查消防机构在收到授权委托书时,首先应进行形式审查。

形式审查主要包括以下几个方面:(1)委托人、被委托人的主体资格是否合法,如是否具有相应的营业执照、资质证书等;(2)授权事项是否明确,是否符合消防法规的要求;(3)授权委托书是否为书面文件,是否加盖了委托人、被委托人的公章或签名;(4)授权委托书的有效期是否符合规定。

2. 内容审查消防机构在形式审查通过后,应对授权委托书的内容进行审查。

内容审查主要包括以下几个方面:(1)委托事项是否属于消防机构的职权范围;(2)被委托人是否具备代为办理消防事项的能力和资质;(3)授权委托书中的事项是否符合消防法规的要求;(4)授权委托书中的签名、盖章是否真实有效。

3. 实质审查消防机构在内容审查通过后,还应对授权委托书的实质进行审查。

实质审查主要包括以下几个方面:(1)委托人和被委托人之间的关系,如是否存在利益输送、是否存在不正当竞争等;(2)被委托人是否实际参与了消防事项的办理,如是否进行了实地查看、是否提交了相关材料等;(3)授权委托书中的事项是否已经办理完毕,如是否取得了相应的消防验收合格证书等。

三、结论消防机构核查授权委托书的合法性是确保消防事项合规的重要环节。

消防机构应认真履行审查职责,确保授权委托书的合法性,从而保障消防安全。

公证书的主要特点

公证书的主要特点

篇一:论公证的模式特点论公证的模式特点作者:冯健《法制与社会》来源:2013年第24期摘要公证制度对于构建我国和谐社会主义社会有着非常重要的作用,它是国家法规制度的主要组成部分,是我国维护法治秩序、帮助民事纠纷调解、巩固法治社会的重要司法手段。

公证的涵义是指公证机构根据法人、自然人以及其他组织的申请,严格按照法定程序对有法律意义的事实、民事法律行为、文书的真实合法性进行证明的活动。

公证的证明活动与法院的诉讼活动有所不同,公证的证明活动主要是为了帮助解决民事纠纷。

它不能直接为当事人解决纠纷,只是提供帮助的作用。

而法院诉讼活动则是为当事人的争议直接做出裁决。

关键词公证机构公证制度公证模式公权性作者简介:冯健,江苏省南京市南京公证处。

中图分类号:d926.5文献标识码:a文章编号:1009-0592(2013)08-160-02随着我国经济的发展和社会的进步,我国的法律制度也在不断的完善中。

公证制度是我国法律体系中的重要组成部分,对优化我国法律体系的架构,维护我国和谐社会的发展有着极其重要的作用。

自改革开放以来,我国公证制度经历了非常曲折的发展道路。

虽然在很多方面取得了较好的成就,但是我国公证制度依然没有进入规范化、制度化、自觉性的发展境界。

我国的公证模式是沿袭了大陆法系国家的公证制度,无论是在公证权的性质、公证法的定性规定、行业准入标准,还是在公证制度的效力或是公证制度在我国法律体系中的地位上,都带有明显的“混合特色”。

2006年3月颁布的《公证法》,为我国的公证事业提供了良好的法律保障,不过《公证法》在实际的操作过程中依然遇到了很多问题。

另外,公证细则没落实到位、公证程序与相关法律的冲突等问题也会阻碍我国公证制度的发展和进步。

究其原因,我国尚未找到一条真正适合我国国情和社会主义特色社会的公证制度发展之路。

本文首先分析了大陆法系国家公证制度的特质以及英美法系国家公证制度的特质,然后分析了我国公证制度发展的模式特点以及在新时期如何完善适合我国发展的公证制度。

委托授权书审核

委托授权书审核

一、委托授权书基本情况根据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规的规定,我司于【日期】收到【委托人姓名/名称】(以下简称“委托人”)提交的《委托授权书》(以下简称“本授权书”),现对委托人提交的委托授权书进行审核。

委托人名称:【委托人姓名/名称】委托人地址:【委托人地址】授权人姓名:【授权人姓名】授权人地址:【授权人地址】授权事项:【授权事项】二、委托授权书内容审核1. 合法性审核(1)委托人主体资格审核:经核实,委托人具备完全民事行为能力,且具有签订本授权书的主体资格。

(2)授权事项合法性审核:经审核,授权事项符合国家法律法规及政策要求,不存在违反法律法规的情形。

2. 真实性审核(1)委托人身份证明审核:经审核,委托人提供的身份证明文件真实有效。

(2)授权人身份证明审核:经审核,授权人提供的身份证明文件真实有效。

3. 完整性审核(1)授权事项完整性审核:经审核,授权事项明确、具体,无遗漏。

(2)授权期限审核:经审核,授权期限明确,符合法律法规及政策要求。

4. 权利义务审核(1)委托人权利义务审核:经审核,委托人享有授权事项范围内的权利,并承担相应的义务。

(2)授权人权利义务审核:经审核,授权人享有授权事项范围内的权利,并承担相应的义务。

5. 授权方式审核(1)书面授权审核:经审核,授权人采用书面形式进行授权,符合法律法规及政策要求。

(2)授权内容审核:经审核,授权内容完整,无歧义。

三、委托授权书审核结论综上所述,经审核,委托人提交的《委托授权书》符合法律法规及政策要求,授权事项明确、具体,授权期限明确,委托人与授权人权利义务关系清晰。

因此,我司同意审核通过委托人提交的《委托授权书》。

四、其他事项1. 本审核报告仅对委托人提交的《委托授权书》进行审核,不涉及其他事项。

2. 本审核报告自出具之日起,有效期为【日期】。

3. 如有疑问,请及时与我司联系。

【审核单位名称】【审核单位地址】【审核单位联系人】【审核单位联系电话】【日期】。

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略论授权委托公证中的形式审查与实质审查之辩王丽达赵文兵阜阳市惠颍公证处前言我们生活在一个代理人无处不在的世界。

1人类生活的大部分事务必须由那些并非凭借自己的资格,也不是凭借自己对事务的固有权利,而是凭借从别人那里获得权力行事的人来进行下去。

2委托公证是公证行业的重要业务,也一直是业内同仁持续关注并保持热度的话题。

委托公证审查作为公证审查的具体应用对构建公证赔偿责任、提高公证公信力、促进公证行业科学发展等具有基础性作用。

在本文中,笔者结合了一些民法理论以及笔者对这些理论的理解,结合了公证实务及房屋登记等其他涉及权利审查的实务操作,提出了个人浅见,旨在更好地认识和运用授权委托公证。

谬误之处在所难免,以期抛砖引玉、求教于高明。

第一章寻找民法理论与公证实务的契合一、授权行为的性质代理理论中与授权委托最直接相关的即是代理权的授与理论。

代理权之授与即本人向代理人授与代理权的行为,又称授权行为。

3关于授权行为的性质,大陆法上出现过三种学说。

一是委任契约说。

此说认为:在委任契约之外,无所谓代理权授与的行为,本人与代理人的委任契约将直接产生代理人的代理权。

二是无名契约说。

此说认为:代理权虽不是产生于委任契约本身,但它是附随1江帆:《代理法律制度研究》,中国法制出版社,2000年7月,第6页。

2转引自(美)麦克尼尔:《新社会契约论》,雷喜宁、潘勤译,中国政法大学出版社,1994年,第72页。

债权契约的一种无名契约。

4三是单方法律行为说。

此学说来源于《德国民法典》关于代理权授与之规定“代理权的授予应向代理人或代理人对之为代理行为的第三人以意思表示为之”。

代理权授与的单方法律行为说在日本、我国台湾地区得到采用。

我国台湾地区民法规定“代理权系以法律行为授与者,其授与应向代理人或向代理人对之为代理行为之第三人,以意思表示为之”,其立法理由书表明“谓授权意定代理权之行为,是有相对人之单独行为,非委任,亦非他种契约也”,以上均体现出授权行为的单方法律行为性质。

我国《民法通则》第六十五条第二款“书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间,并由委托人签名或盖章”虽然并未明确表达授权行为的性质,但是通过文义及具体内容中未要求受托人“签名或盖章”可推断“授权行为仅是委托人单方的意思表示而不要求受托人同意,可见授权行为是独立于委托合同的单方行为。

”5授权行为被抽象为单方法律行为,其民法意义在于:奠定了大陆法上代理制度之基础,使具有授权性质的代理关系与一般契约行为制度相区别;同时赋予了本人撤销授权之基础,维护了本人与代理人之间的人格联系和信赖关系。

6正确认识授权行为的单方法律行为性质,有助于解决公证实践中认识和操作的误区。

笔者认为在该命题下相关的两个问题是:1、授权委托公证的证明对象是委托书内容还是委托行为?2、授权委托公证审查对象是证明材料还是法律关系?从授权行为的单方法律行为性质可以得出授权委托公证的证明对象是委托行为、审查对象是法律关系,当然委托行为与委托书内容、法律关系与证明材料之间不可割裂,但是正确认识授权行为的性质有利于在办理授权委托公证4转引自王克衷:《海峡两岸债与合同制度比较》,上海社会科学院出版社,1995年,第69页。

5转引自梁慧星:《民法总论》,法律出版社,1998年,第218页。

时把握基本方向不偏离。

二、授权行为的独立性和无因性1866年,德国民法学者拉邦德在其被誉为“法学上的伟大发现之一”7的论著《代理权授予及基础关系之区别》中澄清了长期以来为人所误解的关于代理授权行为的独立性及无因性问题。

指出在代理授权行为与基础行为的关系中,授权行为的独立性是指,代理授权行为不是基础行为的外部层面,是相对于基础行为而独立存在的,是一种单方的法律行为;授权行为的无因性则是指,代理授权的单方行为的效力与作为其基础的委托、雇佣等行为的效力无关,且授权行为的效力对前者也不产生影响。

拉邦德主张严格区分代理权的授与与基础关系,强调代理权与委托彼此间的独立性。

这一观点对大陆法系立法影响很大。

德国、日本、瑞士、意大利、荷兰及我国台湾地区都采用了该理论。

8在这些国家或地区的民法编排上,总则中规定代理或代理权,债编中规定委托合同。

我国在民法体例编排上,将代理制度与委托合同分别放置在《民法通则》和《合同法》之中,这一编排体例与德国等大陆法系国家相似,反映出了相似的立法思路,由此也可类推出我国民法也是采授权行为独立性。

基于授权行为与基础行为的区分,委托书准确的定义应为授权书,或者授权委托书,9委托公证与委托合同公证在文书适用时存在明显区分,委托合同适用要素式公证书中合同协议类文书。

对于代理权授与行为是否有因,各国立法上的规定有所不同,日本采绝对有因说,日本民法典第一百一十一条规定“因委任而产生代理权,因委任终止而消灭。

”英国法、美国法虽然也区别代理权授与行为及基础关系,但是尚未能7徐海燕:《英美代理法研究》,法律出版社,2000年版,第350页。

8范李瑛:《论代理权授予行为的独立性和无因性》,《烟台大学学报(哲学社会科学版)》,2003年4月。

贯彻授权行为无因性理论。

在德国,学者们严格区分代理人与本人的基础关系,无因说是德国学者的通说。

我国学者也存在有因说、无因说及折中说之别。

10“代理授权行为的有因无因问题是一个法律价值问题而不是法律事实问题”。

11有因还是无因主要是法律基于价值权衡的选择。

我国《合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。

”这是关于表见代理的规定。

依表见代理理论,相对人在善意且无过失的主观条件下,只要根据代理权存在的表面情况下,就使代理的法律效果归属本人。

换言之,代理权的存在与否,与基础关系无关,甚至和本人与代理人之间对代理权的约定都无关。

表见代理的规定明显体现了授权行为的无因性。

12另外,我国《合同法》分则第四百一十条规定“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”,表明委托合同一方的任意解除并不像其他合同关系一样构成违约,反映出基础法律关系的稳定与否对于第三人而言并不重要,第三人只需审查被代理人的授权行为是否存在及是否有效,无需关注基础法律关系的有无、变更或撤销,这也从另一个角度体现了授权行为的无因性。

无因说体现了人们在文明的社会和高度的经济发展水平下对良好的交易秩序和社会公平性的渴求和期盼。

我国现在的经济发展水平和社会文明程度要求应当采用无因说,这样才能有利于保护交易安全,维护市场稳定,促进经济发展。

虽然理论界有学者指出,授权行为的独立性和无因性的理论意义大于实践意义。

在民商事活动中的授权行为确系主要由基础法律关系所涵盖。

但笔者认为对于公证行业而言,授权行为的单方法律行为性质及其独立性与无因性特点10马婧婧:《论代理权授予行为的无因性》,《重庆科技学院学报(社会科学版)》,2009年第1期。

11邓海峰:《代理授权行为法律地位辨析》,《法律科学》,2002年第5期。

意义重大,它让授权委托作为一项繁荣的公证业务服务于民商事乃至更大范围的社会活动,让单方法律行为的授权委托不再埋没在双方法律行为的合同协议之中。

第二章授权委托公证形式审查的制度反思一、形式审查的现实基础1、权利与权限在办理授权委托公证的实践中,当事人多认为公证处的审查程序、审查材料过于繁琐,甚至可能在公证处办理委托公证比实际在职能部门办理起来更为复杂,特别是在办理类似购房、按揭贷款事项的委托时,银行与房产局直接认可婚姻登记处出具的无婚姻登记记录证明,而实践中因为婚姻登记信息上网晚、不联网,公证处则至少在两个方面增加了审查负担,第一,审查无婚姻登记记录证明是否涵盖当事人自达到法定婚龄之日至办证之日,如果没有涵盖则需要从工作单位或基层政府开具证明进一步证明;第二,因现有婚姻登记尚未联网无法审查当事人有没有在户籍地之外登记结婚,公证处一般会要求当事人发表未婚声明。

若涉及权利处分,公证处有时还需与当事人的工作单位或居住地基层部门核实婚姻状况。

极端的时候,当事人为了办理授权委托公证需要准备的材料和耗费的精力远远大于其本人亲自去办理该具体事项。

如此,授权委托公证有时并不能实现代理的制度价值,当事人的代理权的权能未能充分发挥。

“凭身份证即可办理”是很多当事人希望委托公证的操作模式。

与之相对,委托书接受方既包括自然人、企业等私主体,又包括机关、法院等公主体,他们的需求则有多种层次,有的是通过公证书确认授权委托书确由委托人签署,有的是通过公证书确认委托书内容确系委托人所认可,有的则希望通过公证书来减轻或免除自身的责任。

在此之中,民事主体通过代理制度实现其民事能力的扩张和延伸是法律赋予的权利,公证机构在履行证明职责时维护民事主体合法权利是代理制度及代理权的应有之义,而委托书接受方的多种需求层次则应以接受方的职责权限加以检视,接受方不能擅自超越自身权限、不能擅自缩小自身的职责。

案例一-1:甲、乙夫妻二人打算在家乡A地购买一处房产,因二人在B地工作繁忙不能亲自回到A地购房并办理产权登记手续,现甲、乙在B地公证处办理委托公证委托甲的弟弟丙代为购房并办理产权证,且称为第一份公证书。

案例一-2:甲、乙夫妻二人打算在家乡A地购买一处房产,因甲在B地工作繁忙不能亲自回到A地购房并办理产权登记手续,乙在家乡A地工作,现甲在B地公证处办理委托公证委托乙代为购房并办理产权证,且称为第二份公证书。

以上案例是公证处在日常办证过程中经常遇到的情形,也是当事人根据自身情况处理购房手续的现实选择。

房产登记部门在进行产权登记时是依据B地的第一份公证书将房产登记在甲、乙共同的名下,还是依据B地的第二份公证书将房产登记在甲的名下?答案应该都是否定的。

房屋登记部门的通常办理方式应为依据《物权法》、《婚姻法》及《房屋登记办法》要求共有权人共同申请办理房屋产权的转移登记,并要求申请人提供身份证、结婚证及买卖合同,可以要求补充材料,而且应对诸如“是否是真实意思表示”、“申请登记房屋是否为共有房屋”等有关情况进行询问,“必要时可以实地查看”。

在申请人未亲自到场申请时,委托公证书是房屋登记部门认定申请人身份及意思表示的依据。

据此,房屋登记部门不能因为有了委托公证书而免除自身职责范围内的审查责任。

在实践中,房屋登记部门也在思考如何进行登记审查,也在探讨究竟采用形式审查还是实质审查,也在交流如何判断产权共有人(包括隐形共有人)。

上述案例可以明显地看出公证部门与房屋登记部门的权限划分,公证部门对当事人的身份及签署行为作审查及证明,房屋登记部门对当事人与拟登记的目标房产之间的权利关系作审查,经公证的授权委托书作为反映委托人意思表示的法律文书可以让产权登记部门准确把握当事人意思表示。

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