关于《劳动合同法》第39条应用

用人单位如何正确的使用《劳动合同法》第三十九条第二项

解除劳动合同

在市场经济下，劳动者在就业、择业方面有充分的自主权，而用人单位在选择、解雇员工方面则有许多桎梏。

特别是在解除劳动合同方面，法律、法规对用人单位作出了许多限制性规定。在合法情形下，用人单位多以《劳动合同法》第39条解除劳动合同，但往往，劳动者都不会认可，会向劳动仲裁委员会提起仲裁。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，用人单位对解除劳动合同负有举证责任。

现实中，很多企业不注意履行法定程序、不注意保存证据，即使自认为是合法解除，也因上述原因变成了违法解除。

本文结合实践中用人单位解除劳动合同的主要理由，即《劳动合同法》第39条第二款，“严重违反用人单位规章制度规定的”，从司法实践中认定规章制度效力角度出发，对用人单位制定合法有效可施行的规章制度提出一些建议。

根据《劳动合同法》39条第三项，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。

这一规定与《劳动法》第25条一致，均为即时辞退条款，即过失性辞退，用人单位在能够证明劳动者具有该情形的情况下，可以直接单方面解除劳动合同，无须取得劳动者同意。

在现实中，许多用人者也正是使用该规定来单方面解除劳动合同，向劳动者发放《解除劳动合同通知书》。但是劳动者往往不会认可，从而提起劳动仲裁。

就以劳动者严重违反规章制度为由单方解除劳动合同而言，在仲裁阶段，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》，用人单位需要证明以下几个内容：

1.劳动者存在违纪行为；

2.规章制度制作主体适格，内容合法有效、程序严格履行；

3.违纪情形属于规章中明确的严重违反；

4.在解除前是否给予劳动者申辩、纠正的机会。

如果用人单位能够提出相应证据证明以上要件，那么用人单位就属于合法解除劳动合同，无须为劳动者恢复工作岗位或者向其支付赔偿金。

1.关于违纪行为。

用人单位需要举证，从实践来看，用人单位能够提供的通常有：用人单位考核记录；录音、录像；劳动者手签的书证，以及用人单位其他员工的证词。

2.关于规章制度。

这属于核心方面，用人单位应当提供相关材料证明规章制度制作主体适格、内容合法有效、程序得到了严格履行。

①关于制定主体适格。具体来说，存在母子公司的情形下，如果母公司的规章制度规定其效力及于子公司，而子公司则直接以母公司的规章制度解除劳动合同的，就是属于规章制度制作主体不适格，基本难以得到仲裁委、法院的认可。

在这种情形下，应当将母公司的规章制度转化为子公司的规章制度，以子公司的名义进行单独制作，即使内容上可以不做变更，但是主体上应当进行变更。

通常来讲，发布规章制度的主体应当是与劳动者签订劳动合同的主体，但是也有例外：一是用人单位发生名称变更的；二是用人单位发生分立或合并的；三

是接受劳务派遣单位派遣到其他单位提供劳动的劳动者，这种情况下劳动者应当遵守用人单位与用工单位双方的规章制度。

②关于内容合法有效。依据《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》，用人单位通过民主程序制定的规章制度，在不违法情况下，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。具体而言，就是应当符合基本法律——宪法对于劳动者权利的规定，以及具体法律、行政法规的规定，当然也不得违反社会公序良俗原则。

③关于程序严格履行。依据《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第19条，关于程序有两个方面，即经民主程序制定，同时已向劳动者公示的。

具体而言，经民主程序制定，是指要规章制度制定需要有劳动者参与，依据《劳动合同法》第4条，“用人单位在制定、修改……规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”

在现实中，许多公司并没有设立工会或者职工代表大会，可以采取调研制定规章制度，然后制定完成后邀请劳动者在一定期限内提出修改建议，劳动者无异议或经修改后期限届满便可正式施行。

关于向劳动者公示，有几种方式，可以通过网站或电子邮箱公示；或是通过公告栏公示；或是通过员工手册公示；或是通过培训方式公示；或是以劳动合同附件方式公示。

笔者建议采取以劳动合同附件方式公示为最合适，其他方式均不方便在劳动仲裁时进行举证，而举证不能的用人单位就将承担后果。

3.关于违纪情形属于规章制度中的严重违反。

不少用人单位在制作规章制度时并没有根据公司实际情况进行考量，而是照搬《劳动合同法》的规定，对于什么情形属于严重违规并没有明确。

需要注意的是，我国相关法律法规也没有对劳动者“严重违规”进行规定，因此在实践中的认定上面，主要就要适用具有效力的规章制度的规定。

因此，如果没有对什么情况属于“严重违规”进行明确，则将承担相应后果。

具体而言，用人单位可以在规章制度中明确，比如旷工多少日的，属于严重违规，可以解除劳动合同，也可以从故意作为、多次作为、劝阻无效、严重影响用人单位的正常管理秩序等方面进行规定。

但是值得注意的是，不得将劳动者行使合法权利规定为严重违规，否则规章制度的效力就将存在问题。

4.关于解除合同前给予劳动者申辩、纠正的机会。

这一点在法律条文中没有明确规定，但是在司法实践中，不少法院都认可这一点。建议用人单位在解除之前应当与劳动者进行沟通，明确对方存在严重违反规章制度的行为，告知对方可以申辩，让其确认行为。

如果能够实现这一点，在劳动仲裁中，用人单位将占据很大的主动权。

用人单位要想实现合法有据的解除，就需要从上文中提到的四个方面入手，做到“事前有准备，事后能举证”。

只有这样，用人单位才能完成合法解除劳动者的全部过程。否则，一旦出现相关漏洞，被认定为违法解除的，就会被撤销解除通知书继续劳动合同或者被裁定向劳动者支付相应赔偿金。