建筑企业用工法律风险研究

建筑企业用工法律风险研究

建筑企业生产中会大量使用各种类型的用工，但国企内由于历史和现实，企业目前用工模式与劳动合同法等法律法规还存在不相融合的地方，有的甚至严重违反法律强制性规定。建筑企业在改革发展中，一方面企业要做大做优，提高企业市场竞争力，跻身世界前列；另一方面又要进行精细化管理，控制成本。二者之间矛盾突出，相互钳制。如何在法律上防范用工风险？推动建筑业工业化转型、改革建筑企业内部管理模式、探索多种替代用工形式是建筑企业用工防范法律风险的治本之策。

标签：建筑企业；用工；风险；工业化转型

随着近几年各级政府加大基础设施建设的投入，建筑企业的生产经营规模不断扩大，而施工企业的人力资源增长却相对缓慢，与迅猛发展的建筑市场相比，人力资源不足的矛盾显得十分突出。以中国中铁股份有限公司为例，2008年公司营业总收入为2346.19亿元，在册正式职工人数为266607人；2013年公司营业总收入5604.4亿元，在册正式职工人数为287813人，五年时间企业生产规模增长了140%，而职工人数仅增长不到8%。不断扩张的营销规模与自有劳动力资源严重短缺之间的矛盾，使建筑企业不得不使用劳务派遣、项目部自聘、临时招用大量农民工、不规范分包等用工模式，以满足施工生产的需要。这些用工目前已成为项目施工的重要人力来源，但也明显存在问题，诸如：农民工文化素质低，技术能力弱，劳动力稳定性差，劳动合同风险性高，农民工季节性流失严重，不易辨别真伪由包工头操作的挂靠资质劳务分包法律风险大等等。以上弊端都给施工管理带来极大困难和风险。另外，国家对劳务派遣规定的修改、恶意欠薪入刑，也使得建筑企业用工面临新的挑战和压力。法律环境的变化，迫使建筑企业在用工问题上要进行战略性思考，对原有用工制度进行调整。

1建筑企业用工模式

目前建筑企业用工模式主要有以下几种类型：（1）全日制劳动合同员工。此类员工进入企业后，签订劳动合同，即属于传统意义上的“正式工”，享受较好的工资福利待遇；稳定性较好。（2）劳务派遣用工。即劳务派遣单位（用人单位）和用工单位（施工企业）依据法律规定和合同约定，派遣和使用劳务工，双方之间的权利义务明确。（3）特殊形式用工。是指不受《劳动合同法》调整的用工模式，主要包括以下三种：协议保留社会保险关系员工、协议使用在校学生实习生和聘用达到法定退休年龄的人员用工。保留社会保险关系人员与企业之间属于一种特殊的协议关系，实质上不具有劳动关系的特质；企业使用实习生和聘用退休返聘人员与其应该签订《聘用协议》而非《劳动合同》，形成的是民事聘用关系。（4）不签劳动合同的直接用工。是由建筑企业的项目部在施工现场直接使用一些人员的用工形式，主要是不参与施工但又不可或缺的人员，如厨师、保洁、司机等，不签劳动合同、不办社保，也不向公司报告。这样实际形成事实劳动关系，也伴随着随意解聘人员和不按时支付报酬等现象存在，这种用工明显违背法律规定，给企业带来重大的法律风险。（5）人事代理用工。出于国家对于编制、用工

人数和工资总额限制的考虑，目前多数事业单位、国企在招聘时将部分员工进行人事代理管理，将档案和社保存放于人才市场，在形式上似乎满足了既可解决人力资源不足的问题，对上又可不统计显示实际用工数量和工资总额的增加，但该模式实质上存在的法律缺陷也是十分明显的。（6）劳务分包用工即采取以劳务作业分包的方式，企业施工现场所有劳务人员（主要是农民工）纳入劳务企业管理，建筑施工企业与劳务企业签订劳务分包合同，劳务企业组织社会劳动力量按照合同约定完成劳务作业任务。这种方式将企业用工转变为业务外包，从根本上解决了施工总承包商需要大量用工的难题。（7）实际施工人形式的用工。“实际施工人”指转承包人、违法分包的分承包人和资质借用人，由于“实际施工人”不是合法分包主体，其招收的农民工与建筑企业就形成了事实上的用工关系，其在劳动关系、社会保险、工资发放等民事问题上和行政执法监管上，都存在诸多法律风险。

从以上用工模式可看出，建筑企业核心用工少，使用劳务派遣制等大量的外围用工替代固定用工；流动性强，管理难度大。一方面建筑企业施工项目遍布全国乃至全球各地，另一方面建筑企业大量使用的农民工也存在较强的流动性；用工类别多，形式复杂。每一种用工类型形成不同的法律关系，受不同法律约束。各种类型用工都或多或少的存在法律风险，由此涉及劳动合同、劳务纠纷的案件数量明显上升。其中集体诉讼、上访讨薪乃至集体罢工事件也时有发生。媒体为吸引眼球，用夸张语词，在网络上和社会上掀起巨浪，对企业的商誉造成不可弥补的负面影响。如何有效降低用工风险，是建筑企业面临的一个大课题。

2建筑企业用工模式的革新

无论是加强劳动合同管理、合理使用劳务派遣、合法使用劳务分包和工程分包还是实现同工同酬，笔者认为均是治标措施，只能解决短期问题。随着劳动执法监管日益严格、劳动者维权意识增强，建筑企业不可能长久地规避用工风险。建筑企业只有站在战略的高度，将企业的发展升级转型与控制用工规模相结合起来，才能从根本上解决用工风险。党的十八大和十八届三中全会对国企改革的思路，将成为解决这一问题的核心理论基础。在深化改革的大原则下，确定建筑业工业化的发展方向和模块化的管理模式，是解决用工风险的有效途径。

2.1推动建筑业工业化转型，变革用工形式

建筑业工业化是以构件预制化生产、装配式施工为生产方式，以设计标准化、构件部品化、施工机械化、管理信息化为特征，能够整合设计、生产、施工等整个产业链，实现建筑产品节能、环保、全生命周期价值最大化的可持续发展的新型建筑生产方式。建筑业工业化是推动建筑业从分散、低效、高能耗的落后生产方式逐步过渡到以现代技术为基础的大工业生产方式的全过程，是建筑业生产方式的革命性变更。网传负责世界最高楼长沙“天空之城”施工的远大可建公司就是采用在工厂内由产业工人制造大厦90%的部件，较之以往的施工项目节省了大量的土地、人力、时间。建筑业工业化将建筑施工的部分野外作业变更为工厂化作业，提高生产效率的同时也减少了用工数量和风险。据中国建筑网的消息，我国建筑业企业生产效率与发达国家相比，有巨大的差距，主要表现在：一是劳动生