浅谈法定主义抑或自由裁量——论我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的界定

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浅谈法定主义抑或自由裁量——论我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的界定

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来源：中国论文下载中心[ 10-05-27 16:33:00 ] 作者：周新军编辑：studa090420 论文关键词：不正当竞争法定主义自由裁量价值目标

论文摘要：在《反不正当竞争法》的适用中，对不正当竞争行为的界定有依照原则认定和依照具体条款认定两种方式。在我国现阶段，是采取严格法定主义抑或是给予执法机关自由裁量权，允许执法机关依照原则认定不正当竞争行为，这与对经济法、竞争法价值目标的理解、权衡和选择密切相关。本文在对上述问题进行论述的基础上，认为目前对不正当竞争行为的界定应采取严格法定主义，并就经济实体法和程序法方面如何限制执法机关的自由裁量权提出了若干建议。

一、我国立法对不正当竞争行为的界定

《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其它经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”这一定义性规范是从行为主体、行为的违法属性以及危害后果的角度界定不正当竞争的，同时《反不正当竞争法》第二章第5条至第15条又具体列举了11种类型的不正当竞争行为，那么实践中如何去界定不正当竞争行为?如果认为其界定不限于该法所列举的行为类型，还包括“违反本法规定”中的原则性规定的行为，即违反第2条第1款“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”规定的行为，那么这就要求执法机关运用自由裁量权根据原则性条款加以认定。如果认为不正当竞争行为就是指11种该法明文列举的违法行为，法律没有列举的行为不构成不正当竞争行为，这是采取了严格的法定主义，应该说两种观点都有一定的理由。

第一种观点认为我国对不正当竞争行为的界定采取的是概括与列举结合的方式，其优点是：“第一，列举虽然具体易于认定，但任何个别列举总不可能永无疏漏，概括的定义提示了所

有不正当竞争行为的一般共性，为正确理解和适用法律提供了原则依据；第二，《反不正当竞争法》还规定了市场交易的基本原则，一般来说，遵循这些原则的行为属于正当竞争，反之则属于不正当竞争。该法既有共性与个性相结合的规定，又有正反相结合的规定，为认定处理该法没有列举的不正当竞争行为创造了条件，提供了法律依据。”

第二种观点认为，我国对不正当竞争行为的界定采取的是严格的法定主义，理由是：第一，“违反本法规定”几个字有着特殊的立法意图，专指违反第二章的规定。倘若《反不正当竞争法》有意承认法条列举的不正当竞争行为以外的行为，就会写上诸如“其他不正当竞争行为”之类的兜底性条款，但《反不正当竞争法》并没有这样做，其意图就是只承认第二章所列举的不正当竞争行为。第二，不正当竞争行为的特点要求其类型具有法定性。不正当竞争行为的一大特点就是不确定性，是否属于不正当竞争行为不易判断，而且，确定一种行为是否为不正当竞争行为极其严格。因此，在不正当竞争行为的范围确定上，只允许法律判断，不允许执法机关在法律之

外进行判断。第三，在主管机关上的考虑，我国没有像外国那样建立级别很高并且有很大独立性的执法部门作为主管机关。考虑到我国执法机关的实际水平，不能给予其这种权力，让一个基层的执法部门对需要根据经济形势进行判断的不正当竞争行为进行认定是无法想像的事。

笔者认为，当市场主体采取的竞争方式有悖于一般的商业道德习惯，但非法律所明文禁止的具体不正当竞争行为时，对这种行为的认定是采取严格的法定主义还是采取弹性原则赋予执法机关自由裁量权解决还取决于对经济法及竞争法价值目标的理解和认识。

二、经济法价值目标的冲突与选择

经济法的价值目标就是经济法在调整社会经济关系时所追求的具体理想目标，它“从哲学的高度概括了经济法的目的与宗旨，决定了经济法的调整对象、特征、原则，与它们密切相联并统一在整个经济法律体系中。”而竞争法的价值目标在从属于经济法总的价值目标的前提下，又有自己的具体价值目标，它决定了法的基本原则和实现方式。

一般认为，法的价值目标包括：公平、正义、

自由、平等、安全、秩序、效益等。当我们把视野缩小到经济法领城时，效益——以最少的投入得到最大的产出——-本身即是经济学的基本命题，是一切经济生产活动的价值目标，自然也成为经济法的价值目标。“法和效益的关系，实际上就是法与其确认、分配、保护和促进实现的社会利益的关系。”可见效益是所有部门法所共同具有的价值取向，但不同部门法都有其特殊的、具体的效益价值，民商法对效益的关注侧重于个体经济效益，而社会利益本位决定了经济法的效益观所追求的并非一般微观经济成果的最大化，它更加注重在个体经济效益基础上发展起来的更高层次的效益即整体经济效益。它突出地强调并兼顾了“整体”和经济，民法效益非整体，而行政法效益则非经济，只有整体经济效益才是经济法区别于其他部门法的标志性价值。经济法通过统揽全局，对宏观经济进行调控，对市场秩序进行管理，对经济机制有害因素进行排除等，体现出经济法以社会公共利益为其出发点，并兼顾个体经济利益的基本价值观念。

竞争法的价值在从属于经济法基本价值的前提下，又有自己的个性，是经济法基本价值和

竞争秩序两方面要素的交叉。比如，自由竞争，公平竞争，有序竞争等，已成为很多国家竞争法的基本价值目标。匈牙利《禁止不正当竞争法》序言规定，“为维护自由和公平的竞争……保护经济竞争中的公共利益，保护竞争者的利益……国会颁布以下法令。”我国饭不正当竞争法》第1条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”并在第2条规定竞争的基本原则是“自愿、平等、公平”等。由此可以看出，我国竞争法的价值目标应是自由竞争、公平竞争、有序竞争。

自由竞争强调的是竞争主体各自的自主性，其独立的人格得到充分尊重，其行为在意志自由的支配下进行。以亚当·斯密为代表的古典经济学派最早提出了自由竞争是作为一只“看不见的手”，引导着经营者在追求个人利益的过程中最终走上有利于社会整体经济的发展轨道，其后果是导致整个社会的协调发展。

公平竞争是指竞争主体的地位平等和竞争机会均等，地位平等是指竞争主体的竞争条件相同，即经营者经济负担合理和取得收益的条件相