《反不正当竞争法》的理解与适用

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3. 限定购买、滥用行政权力已经分别由我国《反垄断法》(2007版)第五 章予以规制。
4. 代理、设计、制作、发布虚假广告已由我国《广告法》(2015版)予以 规制。
5. 低价倾销已经由我国《价格法》(1997版)第十四条及其配套法律法规 予以规制。
6. 串通招投标已经由我国的《招标投标法》(1999版)第三十二条及其配 套法律法规予以规制。
3.《反法》(2017版)第八条新增了1项虚假宣传行为 《反法》(2017版)第八条第2款规定:“经营者不得通 过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引 人误解的商业宣传。” 此项规定即针对目前网络交易中频频出现的“恶意刷单、 虚构交易量”的行为。2014年1月26日,国家工商行政管 理总局发布的《网络交易管理办法》第十九条已有类似规 定。
(二)《反法》(2017版)放弃了部分不正当竞争行为 的规制
1.《反法》放弃了对搭售行为的规制
《反法》(1993版)第十二条规定:“经营者销售商品, 不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条 件。” 《反法》(送审稿)第六条规定:“经营者不得 利用相对优势地位,实施下列不公平交易行为:……(二) 没有正当理由,限定交易相对方购买其指定的商品;……” 根据上述规定,《反法》拟从规制任何经营者的搭售行为 缩小为规制具有相对优势地位的经营者的搭售行为。
《反法》(2017版)第十二条第1款规定了网络经营者需 要遵守的是《反法》的全部规定,而不仅仅是第十二条。
《反法》(2017版)第十二条第2款列举了3项网络不正 当竞争行为,同时设立了兜底性的认定网络不正当竞争行 为的原则性条款。
新增的3项网络不正当竞争行为,司法实践: 1)“插入链接、强制进行目标跳转”不正当竞争行为针对的是“劫 持流量”行为
《反法》(2017版)中彻底删除了送审稿中关于 规制相对优势地位经营者搭售等行为的条款。这 说明无论经营者是否具有相对优势地位,《反法》 (2017版)都不再规制搭售行为。除了《反垄断 法》规制的具有市场支配地位的经营者的搭售行 为,法律不再禁止其他搭售行为,立法者决定交 由市场调整。
2.《反法》(2017版)放弃了对通过有奖销售推 销质次价高商品行为的规制
在百度诉360不正当竞争纠纷案【(2013)高民终字第2352号民事判 决书】中,北京高级人民法院认为,奇虎公司(360公司)干扰他人互联 网产品或服务正常运行的上述行为并非出于保护公共利益的目的,也 不产生保护公共利益的效果,明显违反了非公益必要不干扰原则,损 害了百度搜索服务提供者的合法权益,扰乱了互联网的正常经营秩序。 一审判决认定上述行为违反《反不正 当竞争法》第二条的规定。”
2)“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供 的网络产品或者服务”针对的是“恶意干扰其他经营者服务行为”
在腾讯诉360不正当竞争纠纷案【(2013)民三终字第5号】中,最高人 民法院认为:“上诉人(即奇虎公司,360)在经营扣扣保镖时,将 自己的产品和服务嵌入QQ软件界面,取代了被上诉人QQ软件的部分 功能,其根本目的在于依附QQ软件强大用户群,通过对QQ软件及其 服务进行贬损的手段来推销、推广360安全卫士,从而增加上诉人 (360)的市场交易机会并获取市场竞争优势,此行为本质上属于不 正当地利用他人市场成果,为自己谋取商业机会从而获取竞争优势的 行为。因此,一审法院认定上诉人在给被上诉人造成经济损失的同时 推销自己的产品,增加自己的交易机会,违反了诚实信用和公平竞争 原则,构成不正当竞争并无不当。”
三、《反法》(2017版)之“变戏法”
(一)《反法》(2017版)第二条第2款的修改, 改变了不正当竞争行为的认定理念与要件 (二)《反法》(2017版)改变了6项具体不正 当竞争行为的规制方式
(一)《反法》(2017版)第二条第2款的修改, 改变了不正当竞争行为的认定理念与要件.
《反法》(1993版)第二条第2款规定:“本法 所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定, 损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序 的行为。”根据该规定,不正当竞争行为具有以 下三个构成要件:1、经营者违反《反法》规定; 2、损害其他经营者合法权益;3、扰乱社会经济 秩序。
4.《反法》(2017版)第十条新增了1项不正当有奖销售行为 《反法》(2017版)第十条规定:“经营者进行有奖销售不得存在 下列情形:(一)所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有 奖销售信息不明确,影响兑奖;……”
经营者推出的有奖销售令人眼花缭乱。不仅在线下,尤其在互联网网 页广告、网络游戏等领域出现了各类所谓的“抽奖”,其本质是以 “抽奖”为噱头,诱使网络用户点击、使用、购买其服务或者产品, 但网络用户最终难以真正兑换到实实在在的奖品。该新规的制订,为 打击此类不法行为提供了法律依据。
5.《反法》(2017版)第十二条新增了4项网络不正当竞争行为
《反法》(2017版)第十二条是全新的新增条款,本款内容结合了互联网经 济环境下层出不穷的不正当竞争行为,进行有针对性的规制。该条规定: “经营者利用网络从事生产经营活动,应当遵守本法的各项规定。 经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、 破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为: (一)未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链 接、强制进行目标跳转; (二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络 产品或者服务; (三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容; (四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的 行为。”
《反法》(2017版)第七条规定:“经营者不得采用财 物或者其他手段贿赂下列单位或者个人,以谋取交易机会 或者竞争优势:……(二)受交易相对方委托办理相关事 务的单位或者个人;(三)利用职权或者影响力影响交易 的单位或者个人。”
本规定意味着,如果对交易相对方的代理人(包 括单位或者个人)、有影响力者在账外进行贿赂 的,均纳入商业贿赂范畴。除了上述新增受贿主 体之外,对于贿赂目的也在“销售或者购买商品” 基础上扩大为“谋取交易机会或者竞争优势”。
2. 在“损害其他经营者的合法权益”基础上新增 了“损害消费者的合法权益”,即强调《反法》 不仅保护经营者或者具有竞争关系的市场主体的 合法权益,同时保护消费者的合法权益。进一步 完善了不正当竞争行为损害后果的范围,即“市 场竞争秩序+经营者合法权益+消费者合法权益”。
(二)《反法》(2017版)改变了6项具体不正当竞争行为的规制方 式
《反法》(1993版)第十三条规定:“经营者不 得从事下列有奖销售:……(二)利用有奖销售 的手段推销质次价高的商品;……”《反法》(送 审稿)、《反法》(2017版)中均删除了上述规 定。
根据《国家工商行政管理局关于<反不正当竞争法>第二十三条和第 三十条“质次价高”、“滥收费用”及“违法所得”认定问题的答复》 【工商公字(1999)313号,根据《工商总局关于公布政策性文件清 理结果的公告》(工商办字〔2016〕98号)暂时仍有效】第一条的 规定:“质次价高商品”是指被指定的经营者所销售的商品属于不合 格商品,或者质量与价格明显不符的合格商品,即商品虽然合格,但 其价格明显高于同类商品的通常市场价格,而同类商品的通常市场价 格是指政府定价、政府指导价或者同期市场同类商品的中等市场价格。 在目前市场产品充裕、充分竞争的时代背景下,立法者决定交由市场 调整此类行为,不再予以规制。
泰兴市市场监督管理局
新《反不正当竞争法》 “加法、减法、变戏法” 之解读
陈国群 2018年3月1日
一、《反法》(2017版)之“加法”
1.《反法》(2017版)第六条新增了3项混淆行为 2.《反法》(2017版)第七条新增了2项商业贿赂行为 3.《反法》(2017版)第八条新增了1项虚假宣传行为 4.《反法》(2017版)第十条新增了1项不正当有奖销售 行为 5.《反法》(2017版)第十二条新增了4项网络不正当竞 争行为
《反法》(2017版)删除规制这些行为的规定,并不意味着这些行为从此不 受禁止,而是因为这些行为已有后续其他法律予以具体规制:
1. 假冒他人注册商标行为已由我国《商标法》(2013版)第五十七条及其配 套法律法规予以规制。
2. 伪造冒用质量标志已由我国《产品质量法》(2009版)第五条及其配套 法律法规予以规制。
《反法》(2017版)第二条第2款规定:“本法所称的不 正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法 规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的 合法权益的行为。” 与旧法相比,新旧两者的区别体现在: 1. 将“扰乱市场竞争秩序”置于“损害其他经营者或者 消费者的合法权益”之前,在利益保护理念上,更加强调 不正当竞争行为的“点对面”的损害;
1.《反法》(2017版)第六条新增了3项混淆行为
《反法》(1993版)第五条封闭式列举了4项混淆行为。 《反法》(2017版)第六条规定:“经营者不得实施下 列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定 联系:……(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称 (包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、 姓名(包括笔名、艺名、译名等);(三)擅自使用他人 有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等;(四) 其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系 的混淆行为。
1. 混淆行为(商标标识、企业名称的保护)
a、商业标识的保护。
《反法》(1993版)第五条规定:“经营者不得采用下列不正当手 段从事市场交易,损害竞争对手:……(二)擅自使用知名商品特有 的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢, 造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;……” 《反法》(2017版)第六条规定:“经营者不得实施下列混淆行为, 引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(一)擅自使用与 他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标 识;……”
《反法》(2017版)不仅增设了2项具体的混淆 行为(即擅自使用社会组织名称、擅自使用网络 标识),而且改变了以往封闭式列举,增设了兜 底的其他混淆行为条款,为未来根据个案、新形 势发展认定新类型混淆行为预留了空间。
2.《反法》(2017版)第七条新增了2项商业贿赂行为 《反法》(1993版)第八条关于商业贿赂规制条款仅限 于针对“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣”。
3)“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或 者服务实施不兼容”针对的是“恶意不兼容”行 为
在金山公司诉奇虎(360)不正当竞争纠纷案 【(2011)高民终字第2585号】中,一审法院北 京市第一中级人民法院认为,奇虎公司及其 “360安全卫士”阻止“金山网盾”安装、破坏 金山公司软件的行为构成不正当竞争的主张,法 院予以支持。二审法院北京市高级人民法院维持 了一审判决。
二、《反法》(2017版)之“减法” (一)《反法》(2017版)删除了7项其他法律 已规制行为的相关规定 (二)《反法》(2017版)放弃了部分不正当竞 争行为的规制
(一)《反法》wenku.baidu.com2017版)删除了7项其他法律已规制行 为的相关规定
《反法》(1993版)中规定的假冒他人注册商标【第五 条第(一)项】、伪造冒用质量标志【第五条第(四) 项】、限定购买(第六条)、滥用行政权力(第七条)、 虚假广告(第九条第2款)、低价倾销(第十一条)、串 通招投标(第十五条)等7项行为。 在《反法》(2017版)中,上述规定被删除。
根据该规定,1993版不正当竞争行为具有以下两个特点: 首先,行为违法性。即经营者行为违反了《反法》的强制 性规定;其次,行为危害性。不正当行为的危险性同时表 现在两个方面:1、损害了其他经营者的合法权益;2、损 害了社会经济秩序,即损害社会公共经济利益;
换言之,该行为不仅是平等民事主体之间的“点对点”的 损害行为,而且是“点对面”的损害行为,此“面”即为 社会经济秩序。构成“点对面”的损害,是不正当竞争行 为区别于其他侵权行为的特征性要件。
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