正当防卫中的行凶理解

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法学评论(双月刊)2000年第6期(总第104期)刑法第20条第3款“行凶”一词的理论考察刘艳红 内容提要:如何理解刑法第20条第3款中的“行凶”,刑法理论和司法实践均存极大争议。本文对这一问题加以了研讨,认为“行凶”是指无法判断为某种具体的严重侵犯公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为,它具有暴力性、手段的不限定性、程度的严重性,以及无法定具体罪名性等几个特征。文章指出,这样解释“行凶”具有逻辑上的合理性和实践合理性,并符合立法意图。主题词:行凶　正当防卫　暴力 刑法第20条第3款规定,“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”如何理解该条款中的“行凶”,刑法理论和司法实践均存极大争议,而对“行凶”的准确理解直接关系到防卫行为的定性问题。因此,为了推动刑法理论上对该问题的进一步探讨,进而为司法实践中准确适用刑法第20条第3款提供有意义的理论指导,笔者拟对何谓“行凶”发表一些粗浅的看法。一、关于“行凶”现有解释之分析“行凶”是一个日常群众性语言而非法律用语,如欲准确地解释它显然存在相当难度。但是适用本条款又要求应尽可能准确地理解“行凶”。因此,自从新刑法颁布之后,刑法理论界对“行凶”一词的探讨就未停止过。综合起来主要有以下几种观点:第一,重伤死亡说。这种观点是从后果上来定义行凶,认为“行凶是指严重的行凶,即可能造成重伤、死亡的行凶。”①第二,故意伤害说。认为“行凶”应专指故意伤害,即故意伤害他人身体可能造成他人重伤甚至死亡的严重后果的犯罪行为。一般违法的殴打不在此列。②该种观点为大多数学者所主张,并因此也是关于“行凶”最有代表性的看法。第三,杀伤说。认为“刑法意义的‘行凶’,乃对他人施以致命暴力的、严重危及他人生命、55 ①②参见杜宝庆:《无过当防卫的法律适用》,载《中国刑事法杂志》1999年第3期;姜振丰:《关于正当防卫几个问题的研究》,载刘守芬、黄丁全主编:《刑事法律问题专题研究》,群众出版社1998年版,第253页;王前生、徐振华:《刑法中公民的防卫权》,载丁慕英、李淳、胡云腾主编:《刑法实施中的重点难点问题研究》,法律出版社1998年版,第437页;陆中俊:《论“不属于防卫过当”之专门规定》,载杨敦先、苏惠渔、刘生荣、胡云腾主编:《新刑法施行疑难问题研究与适用》,中国检察出版社1999年版,第244页;高洪宾:《论无限防卫权》,载《政治与法律》1998年第4期。高铭暄、马克昌主编:《刑法学

》(上编),中国法制出版社1999年版,第242页。中南财经政法大学副教授,北京大学法学院博士研究生。
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健康权益的行为”,也即“杀伤他人的行为”,但是这种杀伤行为并非显而易见,也不具有确定犯意,换言之,是指一种“具有杀死或致命伤害他人的不确定犯意”的行为。该论者进一步指出,如果防卫人使用的是致命暴力但并未威胁到他人生命、健康权益的,不是行凶;如果使用的是非致命暴力的,则一般不可能危及到他人生命、健康权益,因而也不是行凶。③第四,暴力说。该说中有两种不同的看法。一是暴力犯罪说。认为行凶是与刑法第20条第3款所列举的杀人、强奸、抢劫、绑架性质相同严重的暴力犯罪。④二是使用凶器暴力说。认为构成无过当防卫的行凶,仅“限于使用凶器的暴力行凶”,具体“是指使用凶器、对被害人进行暴力袭击,严重危及被害人的人身安全”的行为。⑤那么,如何看待以上四种观点?笔者认为,上述有关“行凶”的各种理解均值得商榷。下面笔者对它们进行逐一分析。关于第一种观点。该种观点认为“行凶是指严重的行凶,即可能造成重伤、死亡的行凶。”显然,该种观点是一种循环解释,它在结构上实际上是这样一种逻辑,即“行凶是……行凶”,“行凶……,即……行凶”。纵然在“行凶”之前使用了一些定语,诸如“严重的”,“可能造成重伤、死亡的”,而且这些定语也具有一定的合理性,但是,这些定语也只是对“行凶”量的限定,而不是对“行凶”性质的界定,什么是“行凶”仍然不明确。认为“行凶”专指故意伤害罪的第二种观点存在如下两个问题,其一,如果“行凶”是故意伤害罪,立法者会在条文中予以直接规定。因为,在该条中,立法者已经明确规定了杀人、抢劫、强奸、绑架等几种具体犯罪,故意伤害罪作为刑法分则明文规定的一种严重侵犯公民人身权利的犯罪,如果需要明确规定,完全可以直接规定在条文中,这样既清楚明了又简单易行,而没有必要煞费苦心引进一个刑法规范中从未使用过的语词———“行凶”来代替,这种舍简就繁的立法方式无论如何是解释不通的。其二,如果“行凶”是故意伤害,就无法解释“行凶”与条文中规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”(为了行文的简练,下文简称“其他”)之间的关系。从刑法条文使用“其他”这类字眼的用意来看,无一不是为了防止由于立法时未能一一列举适合法条的情况,而至情况发生时又未修改法条的尴尬而广为采用的一种立法上的便宜之计。在第20条第3款中同样如此,能够适用该款正当防卫的犯罪肯定不只是条文中所列举出来的四个罪名,刑法中还存在着许多暴力

犯罪或采用暴力手段的犯罪会严重危及公民人身安全,为防挂一漏万,于是采用了“其他”这一概括性规定。根据这里的“其他”规定,故意伤害罪当然也是包含在内的。如果认为“行凶”也是故意伤害,那就会出现这样的结果,即“行凶”就是故意伤害,“其他”暴力犯罪也包含故意伤害。这样一来,同一个法条中前后两次出现对故意伤害罪的规定。这种低水平的、毫无意义的立法重复出现的可能性几乎是零。因为,一般的人尚且知道同一事物无须重复地规定在一个条文之中,更何况具备了基本专业知识和长期立法实践经验的立法者。而且,故意伤害罪的危害性大则大矣,但是再大也不应该超过故意杀人罪,连故意杀人罪在条文中都只明文规定一次,又有什么理由对故意伤害罪作前后两次规定呢?所以,笔者以为,第二种观点是不合理的。该种观点是过于直观地理解问题,是否过分低估了立法者的智能水平呢?65法学评论 2000年第6期③④⑤参见陈兴良:《论无过当之防卫》,载《法学》1998年第6期。参见马登民、王东主编:《新刑法精解与适用》,南开大学出版社1997年版,第32页。参见屈学武:《正在行凶与无过当防卫权》,1999年刑法学年会论文,第3-4页。
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关于第三种观点。该论者提出,“行凶”的(杀伤)行为在客观上“并非显而易见”,在主观上则是一种“不确定犯意”,这一命题应该说是颇具新意的。然而,论者并未将这一有价值的命题深入下去,而是在反对第二种观点的同时又遵循着第二种观点的思路,仍然试图将“行凶”具体化为具体的犯罪。因为,论者所说的“不确定犯意”在内容上实际已是有所“确定”的,那就是“杀死或致命伤害他人”,与之相适应,“行凶”的行为也就是“杀伤他人的行为”。既然杀死或致命伤害他人的犯罪意图,是威胁到他人生命、健康权益的致命暴力的杀伤行为,那么,该论者所认为的“行凶”实际就是故意杀人或故意伤害了。所不同的只是这种杀人或伤害行为的“犯意是否确定”。⑥也就是说,是一种犯意模糊的杀人或伤害行为。问题是,无论犯意如何不确定,行为的最终属性却仍然只有两种,即杀人和伤害。这样一种观点并没有逃脱将“行凶”具体化的思路。由于条文已经明确列举了故意杀人罪,又由于解释为故意伤害罪的不合理之处前文已作论述。因此,第三种观点同样值得商榷。至于第四种观点,无论是暴力犯罪说还是使用凶器暴力说,都有一个共同的优点,即它们突破了第二和第三种观点总是自觉或不自觉地将“行凶”解释为某一具体罪名的思路,因此具

有相对较多的合理性。但是,这两种观点也有一个共同的缺陷,即都没有就作为“行凶”的暴力予以较详细的说明和分析,对该种观点涉及到的有关问题,诸如如何解释它与“其他”规定中的暴力犯罪之暴力的关系,等等,加以阐释。因而失之简单,不便于理解和操作。另外,这两种观点各自还存在问题。首先看暴力犯罪说。该种观点认为,行凶是一种与刑法第20条第3款所列举的杀人、强奸、抢劫、绑架性质相同严重的暴力犯罪。既然是与杀人、强奸、抢劫、绑架性质相同严重的暴力犯罪,那么,也就是说,“行凶”如同“其他”规定一样,也是一个具有包容性的概念。既然都是包容性的概念,二者作为同类项,完全可以合并。“行凶”就不应该以独立于“其他”的姿态出现在条文中。而实际情况却相反。其次,使用凶器暴力说。该说将暴力限制为必须使用了凶器。论者意在限制“行凶”的范围,以防对刑法规定的正当防卫权的滥用。这一出发点无疑是善意的。但是,这种限制并不适合所有的正当防卫的案情,有的案件中被害人因自身的原因,比如说年岁已高,身体孱弱,或者因病在床,等等,而不堪一击。在此情况下,即使不法侵害人徒手侵犯被害人,也有严重威胁到被害人生命、健康的可能性,此时,如果因为不法侵害人未使用凶器就对被害人的防卫行为不适用第20条第3款,显然不合适。这种过于绝对的解释显然不利于保护被害人的权利,不利于打击违法犯罪行为。二、关于“行凶”可能性解释之推析既然以上观点都存在疑问,那么,如何理解“行凶”方为可取?对此,笔者将通过下文的逐步分析推导出自己所认为合理的结论。1.从刑法第20条的规定来看,“行凶”不应该也不可能是一个具体罪名。笔者不赞同将“行凶”理解为故意伤害罪,并不意味着主张“行凶”是某个其他具体的罪名。“行凶”非但不是故意伤害罪,而且也不是刑法中的任何其他罪名,简单地说,“行凶”不是任何一个具体罪名。因为将“行凶”理解为任何一个具体罪名都会带来如同解释为故意伤害罪一样的后果,即如前文所述,⑴无论我们将“行凶”理解为故意伤害罪还是其他某个罪名,我们都会发现,这种理解都存在无法回答的问题,既然“行凶”只是刑法中已然存在的某个具体罪名,那么,立法者为什么不直接将该罪名规定在条文中,而是颇费周折地用“行凶”这样一个以往刑事75刘艳红:刑法第20条第3款“行凶”一词的理论考察⑥参见屈学武:《正在行凶与无过当防卫权》,1999年刑法学年会论文,第3-4页。
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立法上从未使用过的词语?难道说这样做只是用以表明,刑法中的某种犯罪可以用“行凶”这样一个词语来

替代,或者说是为了表明“行凶”这样一个语词可以替代刑法中的某个具体罪名?如果仅仅是为了这样一种目的,那么,立法者使用该词只是纯粹文字上的游戏。⑵无论将“行凶”理解为何种具体罪名,都会存在“行凶”与“其他严重危及公民人身安全”的规定之间的矛盾。既然条文中采用了“其他”这样的概括性规定,而这样的规定表明,除了条文中规定的杀人、抢劫、强奸、绑架这四种具体犯罪以外,任何没有规定在该条中的严重侵犯了公民人身权利的暴力犯罪都是可以包含在内的。因此,任何试图将“行凶”理解为某个具体罪名的做法,都使得该具体罪名在前(即“行凶”)后(即“其他”的规定)被两次解释,这就意味着立法上的前后重复,而这种立法上的简单重复除了表明条文中规定“行凶”纯属多余之外,似乎不能说明任何问题。2.从“行凶”的字面意义来看,“行凶”应该是指暴力(行)。既然将“行凶”解释为如同故意伤害罪一样的某个具体罪名存在着上述无论如何也无法圆满回答和解决的问题,那么,结果就只有一种可能,即“行凶”不是故意伤害罪,也不是任何其他一个具体罪名。“这说明,立法者在使用‘行凶’一词的时候,……,很可能还有其他的含义。”⑦那么,究竟是什么样的含义?从汉语对“行凶”的解释来看。上海辞书出版社1979年出版的《辞海》将“行凶”解释为“指杀伤人的行为”;商务印书馆1980年出版的《现代汉语词典》将“行凶”解释为“打人或杀人”;三环出版社1990年出版的《语言大典》将“行凶”解释为“打人或伤人(行凶作恶)”。可见,“行凶”在汉语中的含义基本上可统一为“杀人或伤人(打人)。”认为“行凶”是故意伤害罪的学者实际上是这样一种逻辑,即既然“行凶”是“杀人或伤人”,而条文中已明确规定了杀人,于是,“行凶”就是故意伤害了。这一结论实际上是将“行凶”是“杀人或伤人”中的“杀人”等同于故意杀人罪,而将“伤人”等同于故意伤害罪的结果。这种逻辑上的简单等同甚至使得那些反对“故意伤害说”的学者指出,从词典的角度,我们已经无法作出更多的解释。⑧笔者认为,由于杀人含义明确,因此前一种等同问题不大。问题是,后一种等同不尽合理,伤人并不一定就只能是故意伤害罪;将二者等同的观点是一种人为地从刑法学角度理解“伤人”的结果。从广义来看,“伤人”包括各种使人受到精神或身体损伤的行为。具体到刑法中,它既包括故意伤害罪,又包括强奸、绑架、强制猥亵妇女、妨害公务等诸多犯罪行为。难道只有故意伤害罪是伤人的行为,而绑架、强奸等就不是伤人了吗?显然不能。如同故意伤害罪一样,

后一类犯罪行为同样是使人受到损伤的行为。因此,如果严格根据字面含义,我们应该将刑法第20条第3款中的“行凶”定义为“伤人”。但是,将“行凶”定义为“伤人”还存在以下两个问题,一是“伤人”的内涵过宽。根据汉语词典中的有关释义,“伤人”是使人身体或精神受到损伤的行为。而根据刑法第20条第3款的规定,实施正当防卫的前提条件是发生了严重侵犯公民人身权利的犯罪行为,换言之,是那些能够对人的身体造成物理性损伤的侵害行为,纯粹精神上的侵害是不能适用第3款规定的防卫权的。二是“伤人”这一用语过于口语化,离刑法用语的规范性尚存一定的距离。那么,究竟应该用什么来解释“行凶”,才能既不失却条文的要求和“伤人”的本质特征,又能克服“伤人”一词85法学评论 2000年第6期⑦⑧同注⑦。侯国云、白岫云:《新刑法疑难问题解析与适用》,中国检察出版社1998年版,第133页。
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的不足呢?笔者以为,“暴力说”中的“暴力”一词完全可以充任这一角色,用它来代替“伤人”非常合适。第一,根据西语中关于行凶的定义,我们完全可以得出“行凶”就是暴力的解释。在英文里,“行凶”被定义为“ｃｏｍｍｉｔｐｈｙｓｉｃａｌａｓｓｕｌｔｏｒｍｕｒｄｅｒ;ｄｏｖｉｏｌｅｎｃｅ。”⑨直译成汉语是:“实施物理性的伤害或谋杀;实施暴力。”在德语中,关于行凶的定义是,“ｅｉｎｅＧｅｗａｌｔｔａｔｖｅｒ櫣ｂｅｎ;Ｇｅｗａｌｔｔａｔｉｇｋｅｉｔｅｎｂｅｇｅｈｅｎ。” 直译为汉语是:“作暴行,实施残暴行为。”虽然在英语中,“行凶”也被定义为了“伤害或谋杀”,但是,与此同时,英语中也将“行凶”定义为“实施暴力(行)”,这一点与德语中对“行凶”的解释则是相同的。第二,排除掉“伤人”中那些纯粹造成他人精神上损害的行为,剩下的就是对人身体造成物理性损害的行为;而“暴力”的本来含义十分适合概括对人造成物理性损伤的行为。商务印书馆1980年出版的《现代汉语词典》中将“暴力”解释为“强制的力量,武力”。一般来说,纯粹对人造成精神上损伤的侵害行为,如侮辱、诽谤,是不需要通过强制的力量和武力的,即使使用了,也不是这种犯罪的本质和一贯特性,而是偶而的一种手段。但是,对人造成物理性损伤的侵害行为就不同了。它必须有对人身体的强制,必须通过武力,否则是不可能致人以物理性损伤的。因此,在笔者看来,完全可以得出“行凶”是暴力(行)的结论,那种将“行凶”局限于故意伤害的解释是对“行凶”文字含义的误

解。3.作为“行凶”的暴力不同于“其他”规定中的暴力,前者是无法判断为某个具体罪名的暴力行为,后者则是指可以判断为具体罪名的暴力。从字面来看,将“行凶”理解为暴力(行)与该款“其他”规定中的暴力犯罪之暴力则有重复之虞。如果这两种“暴力”表达的意思相同,即都是对未能列举在条文中犯罪的概括性规定,那么,这两个规定就完全是一种立法上的重复。如前所述,二者作为同类项就应该合并,“行凶”就不应该独立出现在该条款中,问题是,“行凶”又确确实实单独规定在了条文中,所以,应该确定的是,作为“行凶”的暴力在性质上并非如同“其他”规定中的暴力犯罪。同时,从逻辑上看,既是“其他”,必然是排斥了该条前半部分所列举的“行凶、杀人、抢劫、绑架”。因此,作为“行凶”的暴力不应该陷入与“其他”这一概括性规定中规定的暴力相等同的结论,而应该有它自己的内涵。那么,“行凶”所说的暴力与“其他”规定中的暴力犯罪之暴力不同在哪里?或者说,作为“行凶”的暴力应该是一种什么样的内涵?笔者以为,从第3款的规定来看,“其他”规定中的暴力犯罪之暴力涵盖的是具体罪名,也就是说,该规定是涵盖了多种暴力犯罪罪名的一个概括性、省略式规定。从条文表述来看,“其他严重危及公民人身安全的暴力犯罪”紧紧连接于“杀人、抢劫、强奸、绑架”这四个暴力犯罪的罪名之后,说明立法者在法条中列举了四个有代表性的暴力犯罪的罪名,但是,为了法条的简练而没有穷尽所有的暴力犯罪,于是用“其他”这样一个包容性的规定以表示对诸如杀人、抢劫等暴力犯罪罪名的省略和概括。列举性规定表明的是对概括性规定所概括的内容的提示,而概括性规定表达的则是对类似于明示性规定的内容95刘艳红:刑法第20条第3款“行凶”一词的理论考察⑨ 北京外国语学院《新汉德词典》编写组编:《新汉德词典》,商务印书馆1985年版,第906页。北京外国语学院英语系《汉英词典》编写组编:《汉英词典》,商务印书馆1978年版,第773页。
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的概称和省略。 我国刑法分则中的暴力犯罪罪名很多,它们主要通过两种立法方式规定在法典里,一是明示的以暴力手段为构成要件的犯罪,如劫持航空器罪、暴力危及飞行安全罪等;一是隐含的以暴力手段为构成要件的犯罪,如强迫交易罪、寻衅滋事罪等。当然,并非所有的这些犯罪都可以适用第20条第3款的规定,只有那些严重危及人身安全的才可适用。 至于如何判断“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”之“严重”性,有学者提出了三个标准,即根据具体罪名来确定,根据案件中是否具有“严重危及人身

安全”的威胁来确定,根据法定刑来确定。这三个标准有一定的合理性,但是也存在着一定的问题。从罪名就可以确定暴力犯罪的程度的不见得实施的时候其暴力就一定是严重的,如劫持船只罪,如果用的是麻醉的方法,就不能说是严重的;具体案件中是否具有“严重危及人身安全”的威胁固然有助于我们的判断,问题是,在判断整个犯罪性质是否严重之前,还存在一个关于“严重危及人身安全”中是否严重的判断,而后一个判断又是缺乏标准难以判断的;法定刑的轻重更不能作为我们判断的不变真理,轻刑罪并非不能有更重的暴力,重刑罪并非不能有较轻的暴力。依笔者之见,严重不严重,除了上述因素之外,还有一条最重要的,那就是要充分考虑到个案的差异,如被害人的情况不同,不法侵害人身体素质不同,发生侵害行为的环境不同,等等,同一种暴力犯罪在此案中可能被认定为不是“严重危及公民人身安全的暴力犯罪”,在彼案中则可能得出完全相反的结论。因此,情境地理解严重与不严重,是我们在判断第20条第3款规定的“其他严重危及公民人身安全的暴力犯罪”之严重程度时特别需要加以注意的。从立法简练的角度考虑,即使是对这些严重的暴力犯罪也不太可能将其一一列举,最好的立法方式就是采用概括性的规定。以此实现法条之简练,且可避免过于明确带来的法条僵化。可见,第3款中的“其他”规定所概括的、省略的是一个个具体罪名,而不是一种抽象的暴力行为。而“行凶”不应该解释为具体个罪名,这一点如前已述。因此,作为“行凶”之内涵的暴力(行)不是任何一个具体的暴力犯罪,不完全符合任何一个暴力犯罪的构成要件,无法准确确定为任何一个具体的暴力犯罪的罪名。后者中的暴力犯罪行为所涵盖体现的则是一个个具体的暴力犯罪。所以,作为“行凶”的暴力也可以说是暴力犯罪,但是,这种罪是指抽象的罪,是广义的罪;后者所说的是具体的罪名。综上所述,笔者认为,所谓“行凶”,是指无法判断为某种具体的严重侵犯公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为。三、关于“行凶”最后结论之分析为了有助于理解关于“行凶”的上述看法,笔者以为,还需仔细分析一下本人所认为的“行凶”行为的特点,以及这样理解“行凶”的价值。(一)“行凶”行为之特点为了更好地把握上述关于“行凶”的结论,还应该对作为“行凶”的暴力行为的特点作一个06法学评论 2000年第6期 参见王作富、阮方民:《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》,载《中国法学》1998年第5期。也许立刻会有人反

驳说,既然如此,如何解释“行凶”不作为一个具体罪名却与杀人、抢劫等这类具体罪名规定在了一起呢?笔者以为,这正是本条的例外,也正是法理上与司法实践中反复探讨何谓“行凶”的原因。但是,我们不能因为“行凶”这种立法上较为例外的现象,而否定一般情况下我们对法条的理解,因为后者才是我们适用法条的恒定基础。而且,立法者将“行凶”一词置于第3款的首位,而不是放在杀人、抢劫、强奸、绑架这四个罪名之中,也不是与“其他”规定紧密相连。在笔者看来,这实际上在某种程度表明,“行凶”不是某个具体罪名,它与其后半部分规定的内容有些不同。“行凶”在法条中比较显然而又特殊的位置实际为我们从另外一个角度解释它提供了可能性。
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大致的界定。总体说来,理解“行凶”时应注意以下几点:第一,行为内容的暴力性。“行凶”的字面意义以及第20条第3款规定的实施正当防卫的前提条件均表明,“行凶”首先是一种暴力,是一种侵犯他人人身的强暴行为。第二,暴力手段的不限定性。作为“行凶”内容的暴力在手段上没有限定,即既可以使用凶器,也可以不使用。第三,暴力程度的严重性。“行凶”中的暴力(ｖｉｏｌｅｎｃｅ)其本身并没有程度的限制,但是,置于第20条第3款之中后,就必须要附加上程度的限制,只有那些程度严重的暴力行为才是第3款所说的“行凶”。所以,虽然前文指出,作为“行凶”中的暴力行为既不是具体的杀人、抢劫、强奸和绑架,也不同于“其他”规定中的暴力犯罪。不过,这只是在形式上(有无具体罪名)的不同,实质上,“行凶”之暴力与它们具有一致性,即都是严重侵犯了公民人身权利的暴力行为。第四,暴力行为的无法具体罪名性。这是指作为“行凶”的严重暴力一方面是客观存在的,对被害人的人身威胁也是急迫而现实的;但另一方面,这种暴力行为难以断定其属于何种具体的罪名。判断为哪一个暴力犯罪的罪名都不是非常恰当,也不是非常有说服力。因为,这种暴力行为首先在犯意上具有不确定性,即无法准确的知道、也没有证据充分的表明不法侵害人的侵害行为是杀人,还是伤害,还是其他犯罪意图。特别是在一些行为人双方的情绪都非常激动的场合,双方的主观意志变化莫测。既未有言语表达其主观意图, 其行为也未能足够地表征其主观意图。其次,犯罪行为的不明确性。刑法中规定的暴力犯罪虽然罪名各不相同,但是,这些暴力犯罪又具有共同点,比如,就犯罪手段来说,不同的暴力犯罪完全可以使用相同的犯罪手段。同是使用棍棒殴击他人的行为,既可以是杀人罪中的杀人行为,也可以是伤害罪中的伤害行为,

还可以是绑架罪中的绑架行为,更可以是强迫卖淫罪中的强迫行为。再如,夜间以实施某种犯罪为目的而侵入他人住宅的行为,在不法侵害人开始实施进一步的犯罪行为之前,很难判断其行为的具体罪名。但是,对于已安睡的住宅主人而言,该行为往往会造成极大的惊慌和恐惧,使得他们可能会实施正当防卫并造成不法侵害人伤亡,等等。诸如这类不法侵害人犯意不明,犯罪行为也还未既遂,未显示出完全符合某一个暴力犯罪罪名的构成要件时,这种暴力行为在罪名性质上当然也就不确定,不好判断了。另外,需要指出的是,笔者对“行凶”所作的上述界定,在实践中是存在着相应的案例可对此项结论作相互应证的说明的。 (二)“行凶”最后结论之意义笔者以为,综合前文论述以及司法实践中正当防卫的实际情况和立法者的意图,本人关于“行凶”的上述结论具有以下积极意义:首先,实现了逻辑合理性。这体现在,第一,符合“行凶”文字含义的推理逻辑。前已述及,从“行凶”的文字含义中并不能得出“行凶”是某个具体罪名的结论,相反,我们倒可以得出“行凶”不是一个具体罪名的看法。所以,如此解释符合文字推理逻辑。第二,从其他有关“行凶”16刘艳红:刑法第20条第3款“行凶”一词的理论考察 司法实践中不乏类似案例。笔者专门就实践中发生的一个案例,分析了案件中防卫人的行为是否正当防卫。而该案的焦点就在于如何理解刑法第20条第3款规定的“行凶”。参见刘艳红:《李植贵的行为是否正当防卫?———关于“行凶”的一次实证考察》,载陈兴良主编:《刑事法判解》第3卷,法律出版社2000年版,对于理解笔者所提倡的关于“行凶”的观点或许能够提供更为实证的说明和支持。而且即使有言语表达了,这种表达的真实性也是一个问题。
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的解释来看。前述关于“行凶”的一些观点,尤其是前三种观点,都存在着一些在逻辑上无法回答的问题,譬如循环解释,譬如既然可以直接规定为某个具体犯罪,为何舍简就繁规定含义不明的“行凶”取代之?再有,如果是与“其他”规定性质相似的暴力,则如何处理与“其他”的矛盾,等等。但是,前文分析表明,如果我们将“行凶”理解为抽象的暴力,理解为无法判断为某种具体的严重危及人身安全的暴力犯罪的暴力侵害,上述问题就会不复存在。其次,体现了实践合理性。从正当防卫的情形来看,如果只规定是杀人、强奸、抢劫等具体的犯罪,那么,如果从当时的情况来看,行为人的侵害行为哪一种具体的罪名都靠不上时,而防卫人又对之实施了防卫行为,且造成了不法侵害人伤亡的,就有可能对防卫人以故意伤害罪或故意杀人罪

论处。但是,在正当防卫的急迫情况下,对不法侵害人的侵害行为并非都能有一个简单、清晰的判断,而该条的条件就是要求是刑法中的犯罪,即“第20条和3款中的‘犯罪’……,只能理解为刑法中的‘犯罪’”。 可是,是否刑法中的犯罪是一个需要判断的问题,在正当防卫的各种情况之中,有的侵害行为容易判断其罪名,而不可避免的是有的侵害行为在具体罪名上很难判断,行为人的不法侵害究竟是杀人,是伤害,还是绑架等等非常不明确。但是,当时的情景又表明,行为人的行为具有严重侵犯他人人身的危险性,在这种危急情势之下,苛求被害人准确判断出不法侵害人侵害行为的具体性质之后,再进行防卫显然是不恰当的。而将“行凶”理解为无法判断为具体罪名的暴力侵害行为则为该种情况的定性提供了法律依据。如此一来,如果防卫人的行为造成了不法侵害人伤亡,当然应该适用第20条第3款的规定,以正当防卫论。如果没有“行凶”这样一个既体现了行为内容的暴力性,又不要求具体罪名的语词,则上述情况就不能适用正当防卫的规定,而会当作犯罪处理。可以说,“行凶”起的是一种保底性的作用,以防止难以判断防卫行为针对的是何种具体的暴力犯罪时被定性为防卫过当。其实,刑法中规定的某些条款在适用时,因为法条的规定的具体化与具体适用时的无法准确判断之间的矛盾,已经存在过,而且通过学者们的学理解释已经得到了较好的解决。这突出表现在旧刑法第253条,也即新刑法第269条的适用上。该条规定,“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照抢劫罪的规定定罪处罚。”这里,盗窃、诈骗、抢夺罪中的“罪”是指符合这三个犯罪的构成要件,已经构成了此三罪的犯罪行为,还是包括尚未构成此三罪、数额尚未达到较大的违法行为,就有过争论。如果是前者,那么在盗窃、诈骗、抢夺的数额未达到犯罪的标准时,行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,就既不能以盗窃、诈骗、抢夺三罪论处(因为数额不够),又不能转化为抢劫罪论处。这无异于放纵犯罪分子,鼓励犯罪分子盗窃、抢夺数额不大的财物,然后在面对抓捕时又使用暴力或暴力威胁予以还击。这种解释显然与刑法重在打击盗窃、诈骗、抢夺后又实施暴力或者以暴力相威胁来逃脱法律制裁的意图背道而驰。为了防止这种结果的出现,在学理上,学者们经过多年的争论,最后得出了比较一致的意见,认为这里的罪是广义上的罪,是包括违法行为在内的广义上的犯罪行为。即即使盗窃、诈骗、抢夺数额不大,而为了窝藏赃

物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用了暴力或以暴力相威胁,且暴力和暴力威胁的程度较为严重时,也可以适用转化抢劫罪的规定。这一解释结论不但在理论上26法学评论 2000年第6期 王作富、阮方民:《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》,载《中国法学》1998年第3期。
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成为通说,在实践中也被广为采用。 最后,符合立法意图。德国学者耶林认为,“法律乃人类意志的产物,有一定的目的,受目的律支配,与以因果律为基础,因而有必然因果关系的自然法则不同。故解释法律,必先了解法律所欲实现何种目的,以此为出发点,加以解释,始能得其要领。” 那么,新刑法增加第20条第3款作为正当防卫之新规定,目的何在?根据《关于〈中华人民共和国刑法〉修改的修订草案的说明》,新增第3款意在为进一步保护被害人的利益,鼓励公民见义勇为、与违法犯罪行为作斗争,保护公民正当防卫的积极性。因此,解释该条款时应考虑所作的结论是否符合立法者规定该款之目的。笔者以为,本人对“行凶”所作的解释结论是能够最充分地实现该条款规定的目的和立法者意图的。这是因为,如果将“行凶”解释为具体罪名或是不与“其他”相区分开来的暴力,就会失去规定“行凶”的意义,并被作为立法失误的一个例证和焦点, 遑论为实现新刑法规定第20条第3款的立法意图发挥作用!而如前所述,立法者规定“行凶”应该是另有含义的。而当我们寻找到它另外的含义之后,该结论是否符合整个法条的目的和立法者之意图就应该成为检验其是否合理的重要判断标准。将“行凶”解释为无法判断为杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的暴力侵害行为,则不但赋予了“行凶”简单的字面意义之外的内涵,而且这种解释有助于实现立法者规定该条的目的。在遇到严重侵犯公民人身权利的暴力侵害行为,而我们又无法准确判断其为何种具体暴力犯罪,且被害人也实施了防卫行为并致不法侵害人伤亡时,就可以通过“行凶”的规定,判断防卫人的行为为正当防卫,而不是防卫过当。从而真正有效地保护公民的合法利益,鼓励公民正当防卫。以免将此种情况的防卫行为定性为防卫过当,而挫伤公民正当防卫的积极性,并助长违法犯罪行为。总之,笔者以为,对“行凶”概念进行如上的解释,既能解决其他解释所存在的问题,又能有效解决实践中存在的正当防卫的难题,并切实贯彻立法意图,保护被害人的权益,鼓励公民正当防卫。因此,应该是一个比较合理的关于“行凶”的解释。(责任编辑:林亚

刚)36刘艳红:刑法第20条第3款“行凶”一词的理论考察 正因如此,新刑法颁布之后,理论上对第20条第3款规定“行凶”一词纷纷指责,这些批判意见可参见侯国云、白岫云:《新刑法疑难问题解析与适用》,中国检察出版社1998年版,第133页;黄明儒、吕宗惠:《论我国新刑法中的无限防卫权》,载《法学评论》1998年第1期;赵国强:《新刑法中正当防卫权之强化》,载丁慕英、李淳、胡云腾主编:《刑法实施中的重点难点问题研究》,法律出版社1998年版,第415页;卢勤忠:《无限防卫权与刑事立法思想的误区》,载《法学评论》1998年第4期;林亚刚、龙洋:《正当防卫限度条件的理解与执行》,载《西北大学学报(哲学社会科学版)》1999年第4期;宋林秀、孟亚军:《浅谈正当防卫制度的重构与操作》,载杨敦先、苏惠渔、刘生荣、胡云腾主编:《新刑法施行疑难问题研究与适用》,中国检察出版社1999年版,第222页。转引自梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第226页。参见杨春洗主编:《中国刑法论》(第二版),北京大学出版社1998年版,第496页;高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,中国法制出版社1999年版,第895页;苏惠渔主编:《刑法学》(修订版),中国政法大学出版社1997年版,第652页;等等。