论警察的盘查权

论警察的盘查权郑曦2013-3-26 21:07:53 来源：《行政法学研究》2012年第4期摘要:警察行使盘查权能够有效地防止违法行为的发生、危害结果的扩大、证据的消湮和嫌疑人逃跑等情况的出现。

但盘查权由于紧急性等特征，对其控制相对较弱，一旦滥用，将对公民的自由权利造成重大伤害。

故应当从盘查启动时以合理怀疑或合理根据为依据、盘查中以比例原则为施行标准和盘查后以监督与司法控制为权力制约手段几个方面加以规制。

中国现有的盘查制度存在一些不足之处，如存在歧视性盘查等现象，急需通过改革扭转目前的现状。

关键词:盘查程序规制歧视改革一、警察盘查权的概念与特征盘查是指警察对于可疑人员及其他人员进行现场询问或检查。

盘查实际上构成对人的扣押，涉及对公民自由的限制，而从某种角度看，限制公民自由的程序已经构成对公民的惩罚，[1]因此事关重大。

由于盘查涉及法益的重大性，对于任何一个法治国而言，都不能不审慎为之。

而社会治安案件尤其是暴力型案件往往具有突发性特征，由执行巡逻任务或接到报警后最初到达现场的警察行使盘查权，以避免危害结果的发生或扩大，或以及时固定证据，或以防止违法犯罪嫌疑人逃跑，是维护社会治安的需要，是警察职能行使的基本要求，也是世界大多数国家的普遍做法。

典型的警察盘查，一般可以分解为截停、盘问和检查三种行为。

截停即要求相对人停止行动；盘问即盘诘相对人相关问题或事项；检查包括检查身份和检视搜查相关区域。

但实践中盘查更多的是一种行为组合，可以是上述三种动作中的一种，也可以是其中两种或三种行为的混合。

例如警察在夜间巡逻时发现某人在商店门口徘徊，行迹可疑，遂命其停止移动并上前盘问其为何夜间在此闲逛，该人张口结舌，神色紧张，满头大汗，警察即令其靠墙抱头，经拍身搜查，起获匕首和螺丝刀等工具。

在此过程中，命其停止移动即为截停，上前提问即为盘问，拍身搜查以及起获证据则为检查。

此外，盘查甚至可能是上述三种行为与例如设置路障进行路检之类的其他行为的混合，这种混合在酒驾检查、特定场所临检等中最为常见。

警察盘查权的行使主要具有两方面的特征：第一，紧急性。

警察在巡逻、临检时往往遭遇案件突发或极有可能发生以及其他需要紧急处置的情况，例如偶见某人正符合通缉令所绘之样貌、发现发生打架斗殴事件、有受害人报警并指认某人为实施违法犯罪行为之人等。

盘查需满足紧急性之要件，而紧急情况也使盘查权的行使具有合理依据。

第二，程序的自主性和相对简便性。

由于盘查权行使的紧急性特征，因此盘查措施的启动需由警察自主而为。

由于现实生活的复杂性和警察所面对情态的瞬息万变，不应该将警察的职能定义为机械地执行法律，即使就实施法律而言，一个不容忽视的现实就是：警察所从事的都不是充分的法律实施，[2]从某个角度看，警察自由裁量权的行使是补充甚至一定程度上创制了法律。

盘查权的行使在最初的启动和后续的行使中是几乎未经过司法审查的，来自其他方面的监督与制约也相对较弱，使得对于此种措施的控制力度相对较弱，如何有效地对警察盘查权的行使进行监督与制约，是各国都面临的难题。

二、盘查的程序规制自由是公民最重要的权利之一，正因如此，限制自由问题常被置于国际人权宪章、区域性人权宪章或国内宪法的语境下进行讨论。

由于盘查权的行使关系到公民自由的限制，故其涉及的法益重大，因此各国家或地区往往通过法律甚至宪法性判例对该制度进行规制，以免警察权力滥用侵犯公民权利。

（一）盘查的启动：合理怀疑或合理根据无论英美法系还是大陆法系的法治国家，均对盘查权的启动规定了相关的要求。

尽管各国家或地区对警察启动盘查措施的标准不尽相同，该标准的称谓更不一致，但均有限制警察任意行使盘查权的规定。

其目的在于避免警察无理地或仅因个人好恶地随意行使权力，侵害公民的人身自由权。

在英美法系国家，欲对某一公民进行盘查，警察需形成“合理怀疑”。

合理怀疑要求是指在根据案件的具体情况，依照客观的基础，考虑时间、地点以及相关人员或相随人员的行为等的条件下，对是否携带违法物品或存在犯罪行为的怀疑。

这种合理怀疑必须基于可靠的情报或信息，但不能建立在只有个人因素的基础上。

合理怀疑要求警察按照一般理智人的标准对相关情况作出判断，从而对警察启动盘查权进行了门槛式的限制。

大陆法系国家也对盘查的启动加以明确限制。

日本《警察官职务执行法》第2条规定，警察官得命从异常之举动及其它周遭之情事，经合理的判断，有相当理由足疑为已犯或将犯某些罪之人，或就已发生或将发生之犯罪知情之人停止，予以质问。

根据该条规定，职务盘问的启动至少有两方面的要求：一是有异常之举动及其它周遭之情事；二是经合理的判断且有相当理由的怀疑。

其中“相当理由的怀疑”，即“合理怀疑”；而“相当理由”，实际即为“合理根据”警察行使盘查权至少需有“合理怀疑”，或基于报警、现场状况等“合理根据”。

满足“合理根据”的要求一般而言是一个客观判断的标准，是指警察在行使权力时，按照一般理性人的标准，以足够的可靠信息为合理理由，能够形成相对人极有可能实施了违法行为或通过行使权力能够得到相对人违法犯罪的证据的信念。

[3]而“合理怀疑”的确信程度较“合理根据”为低，作出此类决定时，警察可以凭借经验或职业训练，对于某些普通人难以察觉的信息进行推理并得出某种结论，从而实施盘查措施，但这种合理怀疑必须基于可靠的情报或信息。

这些作为判断基础的信息可以有广泛的来源：根据线人等传闻证据得到的信息、报案人对违法嫌疑人特征的描述、高违法犯罪率地区的特定环境等。

“合理根据”和“合理怀疑”的盘查程序启动要件像一个安全阀，一方面要求警察审慎地作出是否有必要采取行动的决定，另一方面也为行动实施后的审查提供了判断标准，从而有效地制约了警察盘查权的行使。

（二）盘查的施行：比例原则盘查的施行中应当适用比例原则。

比例原则是指国家在行使任何权力的过程中，其对公民个人权利所造成的损害与其所保护的社会利益之间应保持一定的比例关系。

[4]比例原则要求公权力在行使的过程中平衡各种利益，不得为了追求某方面的利益而牺牲更大的法益，同时也应当尽量采取对公民权利限制的最小侵犯方式或最温和方式。

德国学者经常用以下例子说明这一原则：警察为了驱赶树上的小鸟，假设当时已没有其他的办法而只好用大炮，用大炮虽然也可以达到驱逐小鸟的目的，手段也属必要，但使用大炮的后果可能不堪设想，因而这一做法不符合比例原则的要求。

[5]约翰·密尔早在百余年前就曾指出：“对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害。

”[6]因此公权力的行使只要能够满足此目的，就不应该随意地扩张其行使的范围和力度。

比例原则要求警察对于相对人的盘查应在最短时间内得出进一步处理的结论，或证实其嫌疑而加以逮捕或排除其嫌疑而将其释放，同时对于盘查手段和方式的采取，应秉承不得超过为实现盘查的目的所需要的必要程度的行为准则。

美国关于盘查制度最为重要的案例为特里案。

[7]该案第一次将“截停与拍身搜查”纳入了宪法第四修正案的审查范围，在该案中联邦最高法院要求“为了证明其特殊侵犯性行为的合理性，警察必须指出特定和可言说的事实，这些事实应当可以被联系起来，通过理性推断，保障该行为的合理性。

”[8]日本警察执行“职务盘问”时，非常强调盘问对象的合作，严格限制警察强制力的使用：当警察让盘问对象站住，而对方不予回应、并要逃离的时候，警察不能束手无策地任其离去，而应说服对方合作，原则上不得使用武力强迫其站住；警察亦可以要求被盘问人与其一起去附近的警察署、派出所，但这必须是其自愿前去的。

[9]无论何种类型的盘查，最终目的都是为了维持稳定安全的社会秩序。

只要盘查措施的范围和力度能达到完成这一目的的要求，就应在此范围和力度之内行事，否则就违背了比例原则，是对公民合法自由的权利的侵害。

因为“作为关键点的‘法律权利’与‘法律义务’，决定了法律是否得以使用其强制性的资源来保障或限制私人自由……”，[10]关键的问题则在于找到这一权利与义务的平衡点，防止警察在实施盘查措施时超越这一平衡点。

这一平衡点在警察盘查过程中如何合理使用武器警械的问题上具有尤其重要的意义。

为找到这一平衡点，借用“道德上的确定性”一词，[11]笔者认为警察在行使盘查权时也应该追求“道德上的确定性”，不妨在行使权力时扪心自问几个问题：采取盘查措施有没有合理根据？所欲采取的盘查措施就眼前情势而言是否过分？采取此种盘查措施会不会使自己良心不安？（三）盘查的事后制约：司法控制对盘查权的制约有来自外部的（主要是来自法官）和来自内部的（主要是来自警察机构内部），各个国家和地区均设立了不同层面多种手段的监督和制约机制。

英美法系国家较为重视来自法官的监控，强调司法审查对于盘查权的制衡。

在美国，司法权力对警察行为事后进行审查的最重要方式就是非法证据排除规则的运用，对警察盘查权的审查亦不例外。

英国法官对警察的影响主要体现在三个方面：即诉讼、证据排除和司法审查。

大陆法系国家不但重视内部制约，也重视来自法官的监督。

除了警察机关内部自上而下的监督之外，法国2000年设立了“自由与羁押法官”，主要负责审查涉及人身自由的事项，对于警察盘查权的行使也需承担审查的职责。

德国各州警察部门是内政机关的组成部门，内政部对警察有惩戒权，因此内政部对警察盘查权也有控制的实际效果。

笔者认为除了内部控制之外，对盘查权的权力制衡最为有效的手段即是事后的司法控制。

司法控制，或称司法权保障原则，是指特定程序的进行，应当由国家司法权提供保障或者予以控制，以促使公权力的正当行使，震慑或抑制公权力的滥用。

正如约阿希姆·赫尔曼教授所说的：“允许以强制性侵犯公民的权利时，关键的是一方面必须对国家权力的强制权明确地予以划分和限制，另一方面必须由法院对强制性措施进行审查，使公民由此享受到有效的法律保障。

”[12]《公民权利和政治权利国际公约》亦规定：“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果不合法时命令予以释放。

”[13]由于《公民权利和政治权利国际公约》中的“逮捕”一词采用广义解释，盘查中对人的扣押以及盘查后可能导致的留置行为等也属于此处所言的“逮捕”，因此在盘查中自由权利受到损害的公民也有权提起诉讼。

对警察盘查措施实行司法控制有着程序和实体两方面的意义：程序方面，实行司法控制可以给被强制人以质疑警察执法合法性的机会，是其行使程序参与权的重要途径；实体方面，实行司法控制可以减少错误的盘查，保障公民的自由权。

但是由于警察在行使盘查权之时，其所面临的情势极为特殊，通常具有急迫性，故而对此种盘查措施的司法控制当为一种事后性质的控制，由中立的法官对其适用的合法性与合理性进行审查，并决定是否确认盘查措施违法。