物权法与财产法(下)

李云亮说文解字（十五）：
——物权法虽没有财产法先天的开放性，对现代社会发展表现出不适，但并不意味着它因此而可逾越。

物权法与财产法（下）
文/李云亮
1949—2007，近60年，我国法律体系没有物权概念。

1986年《民法通则》开始有“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”。

从“财产权”到“财产法”，汉语仅差一字。

然而，立法没有仅差一字那么简单。

现实由财产权跃到物权法，如何解释？《物权法》草案期间，就因立法应该是物权法还是财产法而引发大腕学者之间的争论。

1998年3月，立法机关委托9位民法学者成立民法起草工作小组，其中计划4－5年内通过《物权法》。

2001年5月，物权法已有社科院草案、人民大学草案、全国人大法工委民法室草案三稿。

2001年6月、7月、9月，郑成思教授（1944-2006）在中国社科院《要报》接连刊载《关于制定“财产法”而不是“物权法”的建议》、《关于法律用语、法律名称的建议》、《再谈应当制定财产法而不制定物权法》三文(中国社科院《要报》是一份专供中央高层领导阅读的机密内刊)。

梁慧星教授见状，著长文反驳：《是制定“物权法”还是制定“财产法”？――郑成思教授的建议引发的思考》。

这几篇文章成为我国物权立法第一波学术大讨论中最著名的论战。

梁的反驳没有言及我们的财产权为何只能长成物权法不能是财产法。

我们的财产权只能长成物权法，前世命定。

清末变法修律，学日本全盘选欧陆制定法的理念和方法，政治上有利帝制，技术上规则显然、工具性强。

清朝亡，民国立（1911），宪、刑、民、商、刑诉、民诉“六法全书”雏形出现在1902—1912期间（黄源盛）。

欧陆制定法理念是预先立法供人遵循，出格受罚。

其方法是观察社会状况设想其理想形态，再围绕理想社会形态，各部门以有限的初始概念逻辑演绎出一套法律规则。

典型如制定法中的物权法。

物权法是欧陆制定法中的“财产法”。

之所以称“物权法”，因为当初世上注意财产主要是一些物质性实体。

早期的人占有无主土地、植物、动物，总称无主物。

无主物经先占（事实）到占有（半事实半权利）再到所有权（绝对权利），欧陆制定法思想就产生两个初始概念：物和所有权。

然后，开始逻辑演绎，物权和物权法概念就此而来。

物权法演绎的是一套关乎正义、关于财产权利的逻辑。

这套关乎正义的逻辑当然应该自己可以证明自己至少不是矛盾的或者错误的。

这叫逻辑的自洽性。

物
权法逻辑的自洽性客观造成物权法逻辑的封闭性。

封闭性一：物，原则是物理物，多为实体物；
封闭性二：所有权具有绝对性；
封闭性三：一物一所有权。

即一物不能同时有二个独立的所有权；
封闭性四：物权以所有权（自物权）为核心延展出他物权，自物权为君，他物权为臣，君臣有序；
封闭性五：物权品种法定，不能自由商定物权榜上无名的物权。

等等。

物权法的封闭性到了今天，遇到麻烦。

首先，财产这个概念在每个人心中都是开放的，凡有经济价值者无论有形无形皆财产。

随着财产意识，财产权意识同步开放，古今中外概莫能外，物权法显然不能适应开放的新情况。

其次，现代科技与世界经济文明已发达到社会非物质财产引领物质财产的程度。

郑教授说：“20世纪后期，无形财产和无形服务已作为社会和私人财产的重要内容越来越与有形的‘物’分庭抗礼。

”物权法封闭性难以容纳知识财产的开放。

这就是郑教授要求改立财产法的根本。

物质性财产永远是社会的基本财产形式。

在制定法法域内，物权法仍然要经典地保留不可或缺。

就像小学《算数》是数学的基础不可或缺一样。

物权法的另一重要作用是对社会财产秩序的思想训练。

因财产的物质性，物权法训练是基础的、小学式的。

不可设想在代数和微积分之前不安排小学算数训练；也不可设想在制定法法域内，在知识产权法之前不安排物权法训练。

知识产权法的开放性只能在物权法之外单独成立特别法。

没有必要处心积虑地扩大物权法领地，使之包罗万象。

除非我们改旗易帜从头再来学英国财产法。

英国财产法自其形成起就完全开放，不限实体物，不以所有权为中心，更没有一物一权或者说一物一主制度，少了君臣秩序，没有物权法定，以致他们的土地纠纷“不必证明自己对诉争土地享有绝对的权利，只需证明自己比被告更有资格取得土地即可。

”（咸鸿昌）在英国，不动产转让或诉争，重要的不是一纸权利证书，而是一箱或一大箱自己祖先占有的证据以及连续合法的继承文件，诉争是比较谁的权利优先。

所以，英国财产法的title不是所有权，而是所有权资格。

英国法title的特点是没有过度发展到绝对的程度，仅到半事实半权利的程度。

英国法保护历史更悠久更古老的权利资格的习惯，客观地制约了暴力革命。

郑―梁之争一致同意无论物权法还是财产法规范的关系都是人与人的关系。

对，也不对。

对――从哲学的角度，无论物权法还是财产法规范的关系确是人与人的关系。

不对――如果物权法与财产法都是人与人之间的关系法，英美财产法和欧陆物权法还有什么法学特征的区别？
欧陆物权法首先是人与物的关系法，其次是人与人的关系。

物权法的核心是所有权。

所有权首先将人对物的占有绝对化、永恒化、排他化，然后宣称（对世权）任何人均负有不妨害权利人实现其权利的义务。

所有权有各种权能。

权能也是指基于所有权而产生的人对物行使权利的各种可能。

英国财产法首先是人与人的关系法，其次是人与物的关系。

英国财产法的渊源是当初英国人的封建关系，先关注人与人的关系，然后在封建关系下建立有层次的对物的保有秩序。

由于英国财产法保有权的半事实半权利性，没有物权法所有权那种权利绝对性，财产形式可约定，所以英国财产法先天具有开放性，很适应现代社会经济发展。

（本文发表在《现代物业•新业主》2011年5期/总第181期）。