论推定规则的适用

论推定规则的适用

推定是以推理为桥梁的由事实A到事实B的认识活动。在法律领域内所说的推定，一般都是以法律规定为依据的，因此在司法活动中运用推定方法认定案件事实或争议事实就表现为对推定规则的适用。这种规则的形式可以是立法机关制定并颁布的法律，也可以是司法机关依法制定的证据规则或者作出的司法解释和具有约束力的判例一如果该法律体系承认判例法效力的话。诚然，

从认识论的角度研究推定活动是我们从法律适用的角度研究推定规则的基础，

但是后者具有更为重要的现实意义。目前在我国的司法实践中，推定规则的适用存在着混乱的现象。究其原因，一方面是由于人们对推定概念的理解不统一和相关法律规范不明确；另一方面是由于人们对适用推定规则的原理、规律、条件、程序等问题缺乏共性认知。笔者将就这些问题阐述个人观点，敬请同仁指正。

推定规则的概念与结构

作为一种法律规则，推定规则也是具体规定有关人员的权利和义务并设置相应法律后果的行为准则。这里所说的权利，主要指提出和使用具体推定的权利；这里所说的义务，既包括主张使用该推定的当事人证明基础事实的义务，也包括推定不利方当事人举证反驳的义务，还包括事实裁判者作出认定的义务; 这里所说的法律后果，则是指推定事实的成立或者不能成立。由此可见，推定规则就是规范有关人员在诉讼活动中使用推定方法认定案件事实或争议事实的行为准则。

推定规则也具有法律规则的一般逻辑结构，即由条件、模式、后果这三个要素所组成。条件是指适用该规则的条件或情况；模式是指该规则中的行为规范部分，主要有可为、应为、勿为三种模式；后果是指该规则中所规定的人们在做出符合或违反该规则的行为时会带来的法律后果。例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”这是关于证据内容的推定规则，其条件是有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，而且对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人；模式是可为，即可以推定；后果是该主张成立。笔者以为，推定规则一般不应采取可为的模式，而应该采取应为的模式，即只要在具备该推定条件的情况下，司法人员就应当作出相应的推定，而不是可以推定也可以不推定。这个问题不能与不利方当事人进行的反驳相混淆，因为有效反驳的结果是推定不能成立，并不是司法人员选择不推定。

推定规则的明确性与模糊性

作为规范推定活动的法律规则，推定规则应该具有明确性、可操作性、

可预测性等基本特征。其中，明确性是核心，因为它是可操作性和可预测性的基础。明确性强，规则的可操作性和可预测性就高；明确性弱，规则的可操作性和可预测性就低。从一定意义上讲，法律规则的明确性标志着立法技术的水平高低和法律制度的完善程度。因此，我们在设立推定规则的时候，应该尽可能使用精确的语言进行表述。然而，受概念的模糊性和语词的多义性以及社会语言的发展变化等因素的影响，法律规则往往具有一定的开放性，即主要含义

的相对明晰伴随着边缘含义的相对模糊，或者说，在较为抽象的层面上相对明晰而在较为具体的层面上相对模糊。例如，刑法第三百九十五条规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收人，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论”，这就是巨额财产来源不明罪的推定规则。乍看起来，这个规则是明确的，即只要国家工作人员有来源不明的巨额财产，就推定是非法所得并据此定罪量刑。但是，如果我们面对具体案件的时候，就会发现这项规则还是具有模糊之处。例如，何为巨额财产？人们都会同意，100元肯定不算巨额，1000元也不算巨额。人们也会同意，100万元就可以算巨额，1000万元肯定算巨额。但是，1万元算不算巨额？10 万元算不算巨额？对于这样的问题，人们在回答时恐怕就会有不同的意见了。假如我们规定10万元以上算巨额，那么99999元与之又有多大差别呢？再以上文提到的关于证据内容的推定规则为例，什么是无正当理由拒不提供？假如当事人说自己把该证据丢失了但无法证明，这算不算正当理由？由此可见，推定规则的明确性是与模糊性相对而言的，而且二者是相辅相成的。正是因为推定规则具有一定的模糊性，司法人员在适用这些规则的时候才需要认真地解读。

有专家指出：“精确与模糊，有本质区别，但又有内在联系，两者相互

矛盾、相互依存也可相互转化。所以，精确性的另一半是模糊。”[1]笔者认为，

这段话对于我们理解推定规则的明确性很有裨益。一项规则要具有可操作性和

可预测性，就必须是明确的，但是，为了满足普遍适用的要求，它又必须具有

一定的模糊性。然而，笔者也会感到忧虑和困惑。我们当然不希望适用推定规则的主体仅以1元之差就把10万元财产来源不明的人推定为有罪，而把99999 元财产来源不明的人推定为无罪，但是如此模糊下去，标准何在？因为在99999元下面还有99998元、99997元。而且在模糊推定的背后可能掺杂着各种

各样不合理甚至不合法的数据。由此可见，尽管我们在设立推定规则的时候努

力使用精确性语言，但是在适用推定规则的时候也总会有一些具体问题要留待

司法人员去进行模糊识别和模糊推理。我们还可以赋予它一个非常专业的称谓—自由心证。

推定规则的适用程序

我国现行法律并未对推定规则的适用程序作出明确的规定，证据学者一

般也没有明确阐述推定规则的适用程序，只是有些学者在讲述推定的适用问题时，强调首先必须确认基础事实，然后必须以无相反证据能推翻为条件，[2]这

似乎有一点适用程序的含义。由于法律规定和学理阐释的闽如，所以司法实践

中的做法并不统一。有的在庭审过程中明确提出适用推定规则；有的只在判决

书中提及；有的甚至只用不提。笔者以为，明确推定规则的适用程序还是很有

必要的。根据诉讼活动和司法证明的一般规律，推定规则的适用程序应该包括

以下三个阶段。

启动。

在诉讼活动中适用有关的推定规则，既是诉讼当事人的权利，也是法官

的权力，因此，诉讼当事人有权请求法官在认定案件事实或争议事实的时候适

用某项推定规则，法官也可以自主决定在认定事实时适用某项推定规则。当然，

在当事人请求适用的情况下，最终决定权也属于法官。法官在接到适用请求或

者自主决定要适用某项推定规则时，首先应该对基础事实的证明进行审查，以

便确定是否符合适用该推定规则的基本条件。