建设工程非法转包、违法分包的法律界定及处理原则
工程违法分包合同责任认定
工程违法分包合同责任认定我们要明确什么是违法分包。
违法分包通常指的是总承包商未经建设单位同意或者违反相关法律法规，擅自将其承包的建设工程的部分或全部转包给其他单位或个人。
这种行为不仅违反了合同约定，也可能触犯了《建筑法》和《民法典》等相关法律法规。
在处理违法分包合同责任认定时，我们需要遵循以下原则：1. 合法性原则：所有的责任认定都必须建立在法律法规的基础之上，确保每一项认定都有法律依据。
2. 公平性原则：责任的认定应当考虑到各方的实际行为和过错程度，避免片面判断。
3. 实事求是原则：在认定责任时，应当基于事实进行，不受任何非事实因素的影响。
4. 责任到人原则：责任应当具体到个人，避免泛化责任，确保责任追究的针对性和有效性。
我们来看一个具体的责任认定范本：【案例】某建筑工程公司A作为总承包商，未经建设单位的同意，将部分工程分包给了C公司。
后因C公司施工质量问题导致工程延期，给建设单位造成了损失。
责任认定：1. 公司A作为总承包商，未履行告知义务和取得建设单位同意的义务，违反了合同约定和《建筑法》的规定，对工程延期负有主要责任。
2. 公司C作为分包商，应对其施工质量负责，由于其施工质量问题直接导致了工程延期，因此对工程延期亦负有责任。
3. 建设单位在选择总承包商时未能充分考察其资质和信誉，对于未能及时发现违法分包行为也存在一定的过失。
根据上述责任认定，各方应承担如下责任：1. 公司A应赔偿建设单位因工程延期造成的直接经济损失，并根据合同约定支付违约金。
2. 公司C应对其施工质量问题负责，赔偿因此造成的损失，并承担相应的法律责任。
3. 建设单位应从中吸取教训，加强对总承包商的管理和监督，防止类似事件再次发生。
法院如何认定转包、违法分包，法律后果是什么？
法院如何认定转包、违法分包，法律后果是什么？法院如何认定转包、违法分包，法律后果是什么？/01/前言建设领域中非法转包、违法分包现象屡见不鲜究其原因我认为有以下几点，第一，利益的驱使。
承包人通过非法转包、违法分包收取高额的“中介费”或“管理费”，以较少的成本，攫取较高的利润。
第二，低中标价，高结算价或虚高中标价，实际低结算价给层层分包、转包留足了利润空间。
第三，有资质的没活干，有活干的没资质这也成为分包、转包的特殊现象。
但无论是哪种原因，这些都严重扰乱了建筑市场的秩序，也给司法案件带来更多的难题。
今天锁贺律师主要分享法院是如何认定非法转包、违法分包的以及法律后果是什么？/02/什么是转包及认定标准？转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或全部工程肢解以分包的名义分别转给其他的单位或个人是施工的行为。
根据《建筑法》第二十四条提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。
建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
根据第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
根据中华人民共和国住房和城乡建设部建筑市场监管司关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》释义的通知第七条存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）法律法规规定的其他转包行为。
怎样界定和查处工程转包、违法分包和挂靠
怎样界定和查处工程转包、违法分包和挂靠近年来国家颁布了一系列的法律条文加大对建筑市场的执法检查和治理整顿力度，但是想要规范建筑市场的任务还任重而道远，以施工企业为例，仍然有违法分包、工程转包和挂靠等行为以不同程度出现，那么，如何界定和查处工程转包、违法分包和挂靠?转包的界定所谓转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
转包的最主要特点是转包人为经济利益驱动通过转包赚取一定的管理费，不对工程实行施工生产和管理。
而受转包人的行为则不受承包合同的约束，为了非法赢利，不择手段。
甚至有的项目不仅仅转包一次，而是层层转包、层层扒皮，试想这样的项目工程质量如何保证，工程款在转包一次，扒一层皮的情况下，到最后实施建设的施工企业手里所剩无几。
施工企业在为完成施工任务，并且还要有一定的利润的情况下，得在材料上以次充好，在施工人员上选择工资低，相应水平也低，且无经验的人员上岗。
这些都造成了工程质量低劣的隐患，也扰乱了建设市场正常的竞争秩序。
转包性为，为各国法律所禁止。
日本《建设业法》规定：“建设业者不得以任何方式将其承包的工程一揽子承包来自建设业者，并由该建设业经营者，不得一揽子为自建设业者，并由该建设者承包的建设工程。
”韩国《建设业法》也有类似的规定。
同样，转包行为在我国所不允许，《中华人民共和国建筑法》，《中华人民共和国合同法》和《建设工程质量管理条例》都明令禁止转包行为。
分包和违法分包的界定正常的总分包施工经营方式是建设活动自身的客观要求，由于建设工程活动涉及的专业较多，少则几十个，多则几百个，任何一个施工单位都不可能具备如此多的专业他俩和施工经验，总承包单位一般要将专业性强、自己不具备这方面优势的项目分包出去。
这一做法既有利于降低成本，规避风险，也有利于保证工程质量，是国际性工程项目管理的一般做法。
论建设工程中非法转包的认定及法律处理原则
论建设工程中非法转包的认定及法律处理原则————————————————————————————————作者：————————————————————————————————日期：论建设工程中非法转包的认定及法律处理原则来源：作者：曹文衔宋仲春摘要：本文主要通过对非法转包的法律性质及本质特征，非法转包的形态，非法转包的构成要件及非法转包与内部承包、劳务分包的区别的分析来讨论司法实践中如何认定非法转包；本文还结合《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》及相关法律规定讨论了法律法规对非法转包的处理原则。
关键词转包内部承包劳务分包实际施工人工程款前言工程转包一直是建设工程实务中比较普遍的现象，但建设工程实务中对于任何认定工程转包以及任何区分工程转包与劳务分包、内部承包却一直缺乏明确的认识和深入的分析。
虽然我国《建筑法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规对于工程转包的效力及处理原则也作出了相应规定，但对于工程转包，转包合同无效的情况下，转承包人完成的工程建设工程价款任何计取，转包人因转包获取的非法所得如何处理却一直没有明确得规定，各地的各级法院在处理上述这些问题时也是尺度不一，造成了执法的不统一，一定程度上影响了法律及人民法院审判的严肃性。
2005年1月1日颁布施行了《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《司法解释》)，司法解释对转包、非法分包、劳务分包的合同效力、工程价款的计取及处理原则都作出了新的规定。
但是在具体适用《司法解释》及对具体条款的理解上，在司法实务中，当事人、律师甚至法官都有不同的理解。
本文主要从工程转包的概念、法律特征及本质属性；工程转包的形态；工程转包的构成要件及司法实践中任何认定工程转包；工程转包的法律处理原则等几个方面进行讨论来尝试对上述问题进行分析。
一、转包的定义及法律特征（一）转包的定义关于对转包的界定，我国法律、法规及部门规章中均有涉及，早在建设部1992年颁发的建施（1992）第189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条规定：“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。
转包与违法分包的处罚
转包与违法分包的处罚转包与违法分包是在工程建设领域常见的违规行为，一旦发生，对于违规的当事人应该进行相应的处罚。
本文将就转包与违法分包的问题展开讨论，并就处罚的方式和原则提出几点建议。
事件背景在工程建设中，转包是指发包方将原本属于自己承担的工作转嫁给其他单位或个人进行，违法分包则是指承包方将工程的一部分或全部转包给没有取得相应资质的单位或个人进行。
这两种行为都违反了相关法律法规的规定，破坏了建设工程的正常秩序，给工程质量和进度带来了风险。
处罚原则针对转包与违法分包的违规行为，我们应该坚持以下原则进行处罚：1. 严惩不贷原则：对于明知故犯的违法行为，应坚决予以惩罚。
这既是为了维护工程建设的法律秩序，也是为了给其他潜在的违规者敲响警钟，起到震慑作用。
2. 公正透明原则：处罚决定应当公开透明，确保处罚的公正性和及时性。
相关机构应当建立健全的处罚机制，完善相关规章制度，确保处罚程序的公正性和合法性。
3. 惩前毖后原则：对于初犯者，应该采取警示性处罚，并给予教育和指导，帮助他们认识到违法的严重性。
对于多次违规的恶意分包者，应从严从重处罚，甚至取消其从业资格，以维护建设工程市场的健康有序发展。
处罚方式基于以上原则，可以考虑以下几种处罚方式：1. 行政处罚：对于轻微的转包和违法分包行为，可以采取行政处罚措施，如警告、罚款等。
这有助于及时制止违法行为，强调法律的权威性。
2. 撤销承包资格：对于严重违法转包和违法分包行为的当事人，相关部门应依法依规撤销其承包资格，长期禁止其参与工程建设项目。
这样一来，可以防止其再次犯罪，同时也给其他从业人员树立了典型。
3. 民事赔偿：如果违法行为给他人造成了损失，应要求违规者承担相应的民事赔偿责任，恢复受害人的合法权益。
这有助于维护受损方的利益，也能起到警示作用，减少违规行为的发生。
结语转包与违法分包的违规行为对于建设工程市场的健康发展和工程质量安全造成了严重威胁。
因此，我们应该始终坚持依法治理，严格执行相关法律法规，并切实加强监管力度，及时发现和处罚违规行为。
建设工程非法转包、违法分包的法律界定及处理原则
近年来，随着我国建筑业的快速发展，“分包”与“转包”成为建设工程施工过程中普遍存在的现象，建设工程承包人为追求不正当利益，往往将承包的建设工程非法转包、违法分包，由此导致建设工程施工合同纠纷，引发安全质量问题。
我国相关法律以及行政法规对“违法分包”与“非法转包”作了明确规定，然实际施行过程中如何正确把握转包、分包、非法转包、违法分包的界限及与劳务分包等相关概念的区别还存在模糊之处，有待进一步探讨。
根据《建筑法》的有关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益应予以收缴。
本文就建设工程非法转包、违法分包如何界定及处理的原作一探讨，希望能有助于建设工程活动的规范和该类纠纷的处理。
一、转包、分包行为的认定及相互区别根据《建筑法》及相关法律的规定，建设工程分包是指经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。
可见，分包是在总承包合同之外，以总承包人（分包合同的发包方）与分包人（分包合同的承包方）为合同当事人的独立的工程承包合同。
分包必须符合三个条件：（1）须经发包人同意或者认可；（2）总承包人发包给分包人的是其总承包工程中的部分工程；（3）分包人须具有要相应的资质条件。
分包人按照分包合同的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。
建设工程转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人（即转承包人）。
转让后，转让人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。
转包的外在形式与合同权利义务的概括转让非常相似，乃至有学者认为：“转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转让。
工程施工转包违法怎么处理
工程施工转包及违法分包的处理措施在我国的建筑市场中，工程施工转包和违法分包现象曾经一度泛滥，这对工程质量、施工安全和建筑市场秩序带来了严重影响。
为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，我国政府出台了一系列法律法规，对违法转包、分包行为进行严格查处。
本文将简要介绍工程施工转包和违法分包的定义、危害及处理措施。
一、工程施工转包和违法分包的定义1. 工程施工转包：指承包单位在取得工程承包权后，将其全部或部分工程转包给其他单位或个人承包的行为。
2. 违法分包：指承包单位在取得工程承包权后，未经发包单位同意，将其全部或部分工程分包给其他单位或个人承包的行为。
二、工程施工转包和违法分包的危害1. 工程质量问题：转包和违法分包可能导致施工队伍素质参差不齐，施工过程中难以保证工程质量。
2. 施工安全隐患：转包和违法分包可能导致施工安全管理混乱，增加施工安全事故的风险。
3. 建筑市场秩序混乱：转包和违法分包现象严重破坏了建筑市场的公平竞争秩序，影响了行业健康发展。
4. 损害发包方利益：转包和违法分包可能导致工程进度延误、质量问题等，损害发包方的合法权益。
三、工程施工转包和违法分包的处理措施1. 严格法律法规执行：各级政府部门要严格按照《建筑法》、《合同法》等法律法规，对违法转包、分包行为进行查处。
2. 强化市场监管：建筑市场监管部门要加强对建筑工程的监督检查，严厉打击转包、违法分包等违法行为。
3. 加大处罚力度：对于违法转包、分包行为，要依法依规予以严厉处罚，包括没收违法所得、罚款、吊销资质证书等。
4. 完善信用体系建设：建立健全建筑行业信用体系，对违法转包、分包的企业和个人进行记录和惩戒，限制其参与工程承包。
5. 加强合同管理：发包单位要加强对工程合同的管理，确保承包单位按照合同约定履行义务，防止转包、违法分包行为的发生。
6. 提高施工队伍素质：加强对施工队伍的培训和教育，提高施工人员的安全意识和质量意识，从源头上减少转包、违法分包的需求。
最高院建设工程施工合同司法解释第四条-违法转包-分包合同的处理原则
第四条违法转包，分包合同的处理原则建设工程法律2009-10-27 09：19：21 阅读125 评论0 字号：大中小订阅第四条违法转包,分包合同的处理原则承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
［条文主旨］本条规定具有两方面内容:一是承包人非法转包、违法分包建设工程或者不具有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同违反《建筑法》的强制性规定无效；二是将当事人依据上述无效合同取得的利益确定为非法所得，依据《民法通则》第一百三十四条第三款：“人民法院审理民事案件时，可以收缴当事人进行非法活动的财物和非法所得”的规定，由人民法院采取民事制裁措施，对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益予以收缴。
［理解与适用]一、起草背景《建筑法》从规范建筑业市场，保证建设工程质量的目的出发,明确规定禁止承包人非法转包、违法分包建设工程。
禁止未取得资质等级证书的企业承揽工程。
但在建筑业市场中，承包人为追求不正当利益,将承包的建设工程非法转包、违法分包。
无资质的施工企业为承揽工程，常常通过各种形式使用法定资质建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同。
上述违法行为，一方面导致建筑业市场承、发包行为不规范，竞争无序,扰乱建筑业市场的正常运转,另一方面直接导致建筑工程质量缺陷,建设工程发生安全事故，危及人民生命及财产安全，扰乱社会安定.但法律对承包人转包、违法分包建设工程的合同是否无效，没有明确的法律规定，人民法院对如何适用法律认定此类合同效力理解不同，导致对此类合同效力认定上的不同.人民法院对合同性质认定的不一致，使案件审判达不到良好的社会效果，同时不利于制裁民事违法行为，进而达到规范建筑业市场的目的.故而，本条中明确规定，承包人非法转包、违法分包的建设工程施工合同无效无效。
建筑工程施工转包违法分包等违法 行为认定
建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定
建筑工程施工转包违法是指承揽方在获得工程项目合同后，将工程的一部分或全部内容转包给其他单位或个人进行施工的行为。
根据中国的相关法律法规，建筑工程施工转包违法的认定主要依据以下几点：
1. 合同约定：如果原始合同中明确禁止承揽方将工程转包给其他单位或个人，而承揽方未经委托人同意擅自转包，则被认定为违法。
2. 质量问题：如果施工过程中发生质量问题，并且由于转包导致施工环节失控，难以追溯责任，同时未能提供相应的施工资质、人员和设备证明等，则有可能被认定为违法。
3. 安全问题：如果违反国家建筑安全标准，在转包过程中未能保证工人的安全条件，导致事故发生或造成人身伤亡，也会被认定为违法。
分包行为违法是指承包方将工程项目中的一部分工作交由其他单位或个人执行，这些单位或个人没有取得相应的施工资质或未经合法程序审批的情况下进行工程施工。
分包行为违法的认定主要依据以下几点：
1. 资质要求：如果分包单位或个人没有取得相应的施工资质证书，没有合法的从事相关工程施工的资格，则被认定为违法。
2. 合同约定：如果原始合同中明确禁止承包方将工程部分内容分包给其他单位或个人，而承包方未经委托人同意擅自分包，则被认定为违法。
3. 执照审批：如果分包单位或个人未经合法程序审批，进行工程施工，则被认定为违法。
在中国，建筑工程施工转包和分包行为违法将会受到法律制裁和相应的处罚。
具体的法律法规可根据当地的建筑业管理要求和政策进行查询。
建议相关参与方在开展工程施工时，遵守法律法规，确保合法合规的施工进行。
建设工程转包与违法分包的相关规定
建设⼯程转包与违法分包的相关规定对于建设⼯程转包与违法分包的相关规定，最近很多⼈很困惑，⼀直在咨询⼩编，今天店铺⼩编针对该问题，梳理了以下内容，希望可以帮您答疑解惑。
建设⼯程转包与违法分包的相关规定《建设部关于进⼀步加强⼯程招标投标管理的规定》(⼆⼗)按照《建筑法》第⼆⼗⼋条的规定，凡承包单位在承接⼯程后，对该⼯程不派出项⽬管理班⼦，不进⾏质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履⾏承包义务，⽆论是将承包的⼯程全部转包给他⼈，还是以分包的名义将⼯程肢解后分别转包给他⼈的，均属违法的转包⾏为。
按照《建筑法》第⼆⼗九条的规定，合法分包应具备四个条件：(1)可以将承包⼯程中的部分⼯程进⾏分包，但实⾏施⼯总承包的，建筑⼯程主体结构的施⼯必须由总承包单位⾃⾏完成;(2)分包单位应当具有相应的资质条件;(3)除总承包合同约定的分包外，其他分包须经建设单位认可;(4)禁⽌分包单位将其承包的⼯程再分包。
凡违反上述条件之⼀的，应定为违法分包。
《建设⼯程质量管理条例》第⼆条第⼆款：本条例所称建设⼯程，是指⼟⽊⼯程、建筑⼯程、线路管道和设备安装⼯程及装修⼯程。
第七条建设单位应当将⼯程发包给具有相应资质等级的单位。
建设单位不得将建设⼯程肢解发包。
第⼗六条建设单位收到建设⼯程竣⼯报告后，应当组织设计、施⼯、⼯程监理等有关单位进⾏竣⼯验收。
建设⼯程竣⼯验收应当具备下列条件：(⼀)完成建设⼯程设计和合同约定的各项内通;(⼆)有完整的技术档案和施⼯管理资料;(三)有⼯程使⽤的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告;(四)有勘察、设计、施⼯、⼯程监理等单位分别签署的质量合格⽂件;(五)有施⼯单位签署的⼯程保修书。
建设⼯程经验收合格的，⽅可交付使⽤。
第⼆⼗五条施⼯单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽⼯程。
禁⽌施⼯单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施⼯单位的名义承揽⼯程。
禁⽌施⼯单位允许其他单位或者个⼈以本单位的名义承揽⼯程。
工程违法分包合同责任认定
工程违法分包合同责任认定我们需要明确什么是违法分包。
违法分包通常指的是总承包商未经业主同意，擅自将其承包的建设工程的部分或者全部转包给其他单位或个人，或者分包单位再次将工程转包的行为。
这种行为违反了《建筑法》和《民法典》的相关规定。
在责任认定上，我们应当遵循以下原则：1. 合法性原则：任何分包行为都应当符合国家法律法规的规定，未经批准的违法分包行为应当承担相应的法律责任。
2. 合同相对性原则：根据民法典的规定，合同的权利义务仅对合同双方产生效力。
因此，违法分包的责任应当由分包方和接受分包方承担。
3. 质量安全原则：违法分包导致的工程质量问题和安全事故，应当由违法分包方和接受分包方承担相应的责任。
4. 赔偿责任原则：违法分包造成的损失，应当由违法分包方和接受分包方根据各自的过错程度承担赔偿责任。
具体到责任认定的内容，可以从以下几个方面进行：1. 确认违法分包的事实：通过查阅合同文件、工程日志、支付凭证等证据，确认是否存在违法分包的行为。
2. 确定违法分包的当事人：明确违法分包的发起方和接受方，以及他们之间的合同关系。
3. 评估违法分包的影响：分析违法分包对工程质量、安全生产、投资控制等方面造成的影响。
4. 划分责任：根据违法分包的事实和影响，依法划分各方的责任。
5. 确定赔偿金额：计算因违法分包导致的各项损失，包括直接经济损失和间接损失，并据此确定赔偿金额。
6. 执行责任：确保责任方按照认定的责任和赔偿金额履行义务。
在实践中，违法分包的责任认定往往涉及到复杂的法律问题和技术问题，需要专业的法律知识和工程技术知识来支持。
因此，建议在处理此类问题时，寻求专业律师和工程师的帮助，以确保责任认定的准确性和公正性。
建设工程违法转包、分包的处理原则
建设工程违法转包、分包的处理原则根据最高人民法院关于的解释第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条的规定那个，收缴当事人已经取得的非法所得。
”本条是关于违法转包、分包合同的处理原则的规定，还包括违法转包、分包合同和挂靠三种情况下收缴当事人非法所得的规定。
一、建筑商非法转包所谓非法转包，是指建筑商（总包人或承包人）违反法律、法规规定，将其承包的全部工程转包给他人施工或分包后卫在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并为对该工程的施工活动进行组织管理的行为。
它可以分为两种形式，即：第一，全部工程转给他人施工；第二，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理。
其法律依据如下：《合同法》第272条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。
发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。
第三人就其完成的工作与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。
承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
禁止分包单位将其承包的工程再分包。
建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
”《建筑法》第28条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
”第29条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。
建设工程非法转包违法分包的法律界定及处理原则
近年来，随着我国建筑业的快速发展，“分包”与“转包”成为建设工程施工过程中普遍存在的现象，建设工程承包人为追求不正当利益，往往将承包的建设工程非法转包、违法分包，由此导致建设工程施工合同纠纷，引发安全质量问题。
我国相关法律以及行政法规对“违法分包”与“非法转包”作了明确规定，然实际施行过程中如何正确把握转包、分包、非法转包、违法分包的界限及与劳务分包等相关概念的区别还存在模糊之处，有待进一步探讨。
根据《建筑法》的有关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益应予以收缴。
本文就建设工程非法转包、违法分包如何界定及处理的原作一探讨，希望能有助于建设工程活动的规范和该类纠纷的处理。
一、转包、分包行为的认定及相互区别根据《建筑法》及相关法律的规定，建设工程分包是指经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。
可见，分包是在总承包合同之外，以总承包人（分包合同的发包方）与分包人（分包合同的承包方）为合同当事人的独立的工程承包合同。
分包必须符合三个条件：（1）须经发包人同意或者认可；（2）总承包人发包给分包人的是其总承包工程中的部分工程；（3）分包人须具有要相应的资质条件。
分包人按照分包合同的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。
建设工程转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人（即转承包人）。
转让后，转让人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。
转包的外在形式与合同权利义务的概括转让非常相似，乃至有学者认为：“转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转让。
论建设工程中非法转包的认定及法律处理原则
论建设工程中非法转包的认定及法律处理原则建设工程中非法转包是指承包单位转让合同中承包的工程或者部分工程的施工权，让其他未被承包的单位或个人承担施工任务。
这种行为违反了法律法规规定，会给建设工程质量和安全带来不良影响，应该进行认定和法律处理。
一、非法转包的认定原则1.合同约定原则：建设工程承包合同是双方之间的约束，承包单位进行非法转包的情况下，必须重视合同的约定内容。
如果承包合同严禁转包，承包单位进行非法转包就是违约行为。
如果合同没有对转包进行限定，就要根据实际情况具体分析。
2.工程性质原则：工程性质是指建设工程的类型、规模、工程特点等因素。
例如，高层建筑、大型桥梁等工程需要高度机械化施工，要求承包单位具备相应的施工能力。
如果没有相关的专业技能和经验，这种工程就不适合非法转包。
3.承包单位责任原则：承包单位一般拥有比较完备的人员和设备资源，在整个建设过程中承担着主要的责任。
一旦发生质量事故或者安全事故，承包单位首当其冲。
如果承包单位将责任推卸给非法转包的单位或个人，就是非法转包行为。
4.工程建设监管原则：政府部门对建设工程有监管职责，在整个建设过程中要做好监管工作。
如果在监管过程中发现了非法转包行为，就应该立即处理，防止事故发生。
二、法律处理原则1.法律责任：根据《中华人民共和国建设工程质量管理条例》等相关法律，建设工程中非法转包行为应该受到严惩。
承包单位和非法转包单位或者个人都要承担相应法律责任。
2.罚款处理：建设工程质量和安全是非常重要的，政府部门对非法转包的单位或个人可以处以罚款等处理措施，要求其整改并接受监管。
3.责令整改：如果发现非法转包行为，应该及时责令承包单位进行整改。
整改措施包括收回非法转包的工程或部分工程的施工权，并采取措施规范承包单位的行为。
4.撤销承包资质：对于多次或者严重的非法转包行为，政府部门可以考虑撤销承包单位的承包资质。
总之，建设工程中非法转包是严重的违法行为，违反了法律法规规定，会影响到工程建设的质量和安全。
转包和违法分包会受到什么处理呢
转包和违法分包会受到什么处理呢转包和违法分包是在工程建设领域常见的违反合同约定和规定的行为。
由于其带来的质量风险和社会影响，相关法律和法规对这些行为进行了明确规定并规定了相应的处理措施。
本文将对转包和违法分包的定义、法律法规、处理方式等进行探讨，以便了解相关的处理方式。
一、转包和违法分包的定义转包是指施工单位将中标的工程或合同中的一部分工程转让给其他未经招标或合法程序选定的单位或个人。
违法分包则是指施工单位将中标的工程或合同中的一部分工程分包给没有相应资质或未经许可的单位或个人。
这些行为违反了招标规定、合同约定和建筑法律法规的相关规定，严重影响了工程建设的质量和进度。
二、相关法律法规在中国，相关的法律法规主要包括《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国建筑法》以及省级及地方法规等。
《中华人民共和国招标投标法》明确规定了招投标的程序和原则，包括公开、公平、公正的原则，以及禁止转包和限制分包的规定。
《中华人民共和国建筑法》则规定了建筑施工企业的资质要求、建筑工程施工合同的签订和履行等内容，其中明确禁止违法转包和分包。
除了以上法律法规，不同省份和地区还会根据具体情况制定相应的地方性法规，加大对转包和违法分包行为的处罚力度。
三、转包和违法分包的处理方式1. 行政处罚转包和违法分包是违反法律法规的行为，相关部门可以根据情况对违法单位或个人进行行政处罚。
行政处罚通常采取罚款、责令限期改正等方式，并可以吊销相关资质证书，限制参与招标等。
2. 经济赔偿转包和违法分包行为会给工程建设带来一系列的问题，例如进度延误、质量问题等，相关主体可以要求责任方承担相应的经济赔偿责任。
这种赔偿一般会按照合同约定、法律规定或者仲裁裁决进行。
3. 法律追究对于严重违法转包和分包行为，相关主体可以向司法机关提起诉讼，要求违法方承担法律责任。
在司法程序中，违法方可能面临罚款、拘留甚至刑事处罚等。
综上所述，转包和违法分包行为是违反法律法规的行为，其处理方式包括行政处罚、经济赔偿以及法律追究等。
建筑工程转包、违法分包的认定及法律后果
建筑工程转包、违法分包的认定及法律后果在建筑领域，承包人为了追求不正当利益，将建筑工程转包或违法分包给第三人的现象屡见不鲜，这种行为不仅是我国《建筑法》等相关法律法规明令禁止的行为，而且还可能会导致工程质量问题的发生，最终转包人、被转包人、违法分包人等主体亦因违法行为而最终“竹篮打水一场空”并可能承担相应的法律责任。
以下笔者将对转包、分包、违法分包行为的认定及其法律后果进行介绍，以供读者参考。
一、转包的认定（一）转包的概念转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
实质上属于承包单位将合同的合同权利义务全部转移给其他人的行为，但该种权利义务的转让是法律明令禁止不得转让的情形，故转包为违法行为。
主要分为两种类型：第一、直接转包，承包单位直接将承包的全部建设工程转给他人；第二、肢解转包，将承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给他人。
（二）转包行为的表现形式结合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条的规定，实践中对以下行为均认定为转包行为：1、承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；2、承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；3、施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；4、合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；5、专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；6、承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；7、专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；8、专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；9、施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
法律建设工程关于转包与违法分包工程的法律问题
法律建设工程关于转包与违法分包工程的法律问题鉴于我国目前建筑市场秩序的混乱，有些建筑施工企业为追求不正当利益，转包及违法分包建设工程的情形时有发生。
本文针对转包及违法分包建设工程的法律风险进行分析，以期引起建筑施工企业重视。
一、关于转包工程的法律问题（一）转包工程的形态根据建筑法、合同法、《建设工程质量管理条例》及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的有关规定，转包工程行为表现为以下三种形式：第一，直接转包：承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人完成的情形。
第二，肢解转包：承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的情形。
第三，视同转包：总包单位将工程依法分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，未对该工程的施工活动进行组织管理的情形，视同转包。
（二）转包工程的法律效力转包建设工程行为一方面导致建筑业市场承发包行为不规范，竞争无序，扰乱建筑业市场的正常运转，另一方面直接导致建筑工程质量缺陷，建设工程发生安全事故，危及人民生命及财产安全，扰乱社会安定。
转包建设工程行为为我国建筑法、合同法及《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规所明令禁止，转包建设工程合同因违反法律强制性规定及损害社会公共利益而无效。
（三）转包工程中的有关法律问题转包工程行为实际上存在着三方主体、两个合同，即发包人与承包人之间存在一个建设工程承包合同，而承包人（转包人）与转承包人之间存在一个转包合同。
三方主体之间建立了承包与转包两层法律关系。
正是因为如此，在转包工程的诉讼中引发错综复杂的法律问题。
为厘清相关法律认识误区，下文对实践中常见的法律问题进行详述。
为叙述方便及概念严谨，下文将转承包人称为“实际施工人”。
实际施工人，即转包合同、违法分包合同等无效施工合同中实际实施工程建设的人，如转包工程的承包人、违法分包工程的承包人等。
1.发包人主张承包人与实际施工人签订的转包合同无效，能否得到法院或仲裁机构的支持发包人在知晓承包人转包工程后，提起诉讼或仲裁要求确认承包人与实际施工人之间签订的转包合同无效的，人民法院或仲裁机构不予支持。
非法转包的相关法律规定(3篇)
第1篇一、引言转包，是指承包人将承包的工程全部或部分转给他人完成的行为。
非法转包，则是指承包人未取得发包人同意，擅自将承包的工程转包给他人完成的行为。
非法转包不仅损害了发包人的合法权益，也扰乱了建筑市场的秩序。
为了规范建筑市场，保护当事人的合法权益，我国法律对非法转包行为作出了明确的规定。
二、非法转包的法律依据1.《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包人不得将其承包的全部建筑工程转包给他人，不得将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
”2.《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国合同法》第二百五十二条规定：“承包人将其承包的主要建筑材料、建筑构配件和设备租赁给他人，或者将其承包的建筑工程转包给他人，未经发包人同意的，承包人应当对转包的行为承担责任。
”3.《建筑工程质量管理条例》《建筑工程质量管理条例》第二十四条规定：“承包人不得将其承包的工程转包或者违法分包。
”4.《建筑工程施工许可管理办法》《建筑工程施工许可管理办法》第二十一条规定：“承包人不得将其承包的工程转包或者违法分包。
”三、非法转包的法律责任1.行政责任根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，承包人未取得发包人同意，擅自将承包的工程转包给他人，由县级以上人民政府建设行政主管部门责令改正，没收违法所得，并处以罚款。
2.民事责任根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，承包人未取得发包人同意，擅自将承包的工程转包给他人，给发包人造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
3.刑事责任根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，承包人未取得发包人同意，擅自将承包的工程转包给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
四、非法转包的认定标准1.转包的主体认定转包的主体是指承包人将工程转包给他人完成的行为。
在认定转包主体时，应考虑以下因素：（1）承包人是否将工程转包给他人完成；（2）转包人与承包人之间是否存在合同关系；（3）转包人是否具备相应的资质条件。
转包和违法分包措施有哪些
转包和违法分包措施有哪些转包和违法分包是在建筑施工行业中常见的现象，但是在法律层面是受到严格限制的。
在施工合同中，明确规定了转包和分包的相关条款，而一旦发现违法分包行为，相应的处罚措施也是有法可依的。
本文将就转包和违法分包的定义、判断标准以及相关处罚措施进行详细探讨。
转包是指承包人将合同中的部分工作内容或责任再次委托给第三方承包人承担的行为。
在很多情况下，施工项目的规模较大，承包人为了能更好地完成工程施工，会将一些专业性、细节性较高的工作内容转包给有相应能力的分包商。
但是在转包的过程中，必须符合一定的条件，比如在施工合同中明确规定了转包的范围、方式、条件等，转包商必须具备相应的资质和施工能力，才能够被认可。
违法分包则是指承包人未经委托人同意将合同中的部分工作内容或责任再次委托给第三方承包人承担的行为。
在违法分包的情况下，承包人未能履行好在合同中所规定的义务，将工作分包给不符合资质要求或者未经审批的分包商，这不仅是对委托人的不负责任，更是对施工安全质量的威胁。
对于转包和违法分包的判断标准，主要是根据施工合同的约定以及相关法律法规来进行判定。
转包应当是在经过委托人同意的前提下，且符合合同规定的范围和条件。
而违法分包则是在未经委托人同意的情况下，或者转包违反了合同约定或法律法规的情况下进行的分包行为。
在实际操作中，要严格按照相关法规和合同规定执行，避免出现违法分包的情况。
一旦发现违法分包的行为，相应的处罚措施是非常严厉的。
根据《中华人民共和国建筑法》第四十五条的规定，施工单位和监理单位未经法定程序和委托，擅自分包或转包，由有关主管机关责令改正，没收违法所得，逾期不改正的，责令停业、停建，处合同价款百分之十以上百分之三十以下的罚款，可依法撤销施工许可证，并可吊销承包资格证书。
可见，一旦违法分包被查处，将会面临着严重的法律后果。
总的来说，转包和违法分包是存在一定区别的，合同中对此有严格的规定，一旦发现违法分包的现象，将会受到法律的惩罚。
建设工程“分包”“转包”的界定及处理方法（大全）
建设工程“分包”“转包”的界定及处理方法（大全）第一篇：建设工程“分包”“转包”的界定及处理方法（大全）建设工程“分包”“转包”的界定及处理方法第一部分分包一、概念分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。
二、合法分包的条件合法的分包须满足以下几个条件：（1）分包必须取得发包人的同意；（2）分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；（3）分包必须是分包给具备相应资质条件的单位；（4）总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。
三、违法分包的情形根据《建设工程质量管理条例》第78条和《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第14条规定，具有下列行为之一可以认定为专业工程违法分包：①分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包单位的；②施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的；③专业工程分包人再次实施分包的；④施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；⑤分包工程承包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程；⑥转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。
此外，对分包的工程还有量的限制，例如交通部颁布《公路建设市场管理办法》第三十八条规定：允许分包的工程范围应当在招标文件中规定，分包的工程不得超过总工程量的30%。
各项专业工程分包的总量超过承包人合同工程总量的30%的，或者专业工程分包管理费超过30%的（招标文件规定的税费除外），这是底线，逾越底线均认定为违法分包。
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近年来，随着我国建筑业的快速发展，“分包”与“转包”成为建设工程施工过程中普遍存在的现象，建设工程承包人为追求不正当利益，往往将承包的建设工程非法转包、违法分包，由此导致建设工程施工合同纠纷，引发安全质量问题。
我国相关法律以及行政法规对“违法分包”与“非法转包”作了明确规定，然实际施行过程中如何正确把握转包、分包、非法转包、违法分包的界限及与劳务分包等相关概念的区别还存在模糊之处，有待进一步探讨。
根据《建筑法》的有关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益应予以收缴。
本文就建设工程非法转包、违法分包如何界定及处理的原作一探讨，希望能有助于建设工程活动的规范和该类纠纷的处理。
一、转包、分包行为的认定及相互区别根据《建筑法》及相关法律的规定，建设工程分包是指经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。
可见，分包是在总承包合同之外，以总承包人（分包合同的发包方）与分包人（分包合同的承包方）为合同当事人的独立的工程承包合同。
分包必须符合三个条件：（1）须经发包人同意或者认可；（2）总承包人发包给分包人的是其总承包工程中的部分工程；（3）分包人须具有要相应的资质条件。
分包人按照分包合同的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。
建设工程转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人（即转承包人）。
转让后，转让人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。
转包的外在形式与合同权利义务的概括转让非常相似，乃至有学者认为：“转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转让。
”[①]从上述分包、转包的定义来看，两者的区分是比较容易的。
但实践中，从合同约定的具体内容及实际履行行为来看，两者的界限又较模糊。
笔者认为可以从以下几个方面来对两者进行区分：（1）承包合同的主体不同。
分包合同的主体双方是总承包人与分包人，分包承包人在总承包合同关系中，仅处于第三人的位置。
而转包是将原承包合同的主体双方变更为发包与受让方，原承包合同的承包方则退出承包合同，使得受让人取代承包方成为原承包合同的一方当事人。
（2）权利、义务内容不同。
分包合同是总承包人与分包人之间形成的独立承包合同，其权利、义务由双方当事人约定。
转包在转让后原承包合同的内容保持不变，仅主体发生了变更，受让人直接享有原承包合同的权利和义务。
（3）法律后果不同。
我国法律允许建设工程总承包方经发包方认可或者总承包合同中明确约定可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包人。
依法成立的分包合同具有法律效力。
对于转包行为，法律明确规定予以禁止。
《建筑法》第28条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。
因此，违反法律强制性规定的转包合同是无效的。
二、非法转包、违法分包行为的法律界定国务院于2000年1月30日发布的《建设工程质量管理条例》第78条第三款列举了违法分包行为的几种情形：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
根据上述规定，对违法分包行为的鉴别相对要容易些，分包人如果在承包时并不具备相应资质条件，而在履行分包合同过程中又取得了资质条件，此时能否认定为违法分包呢？根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第5条的规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人要求按照无效合同处理的，不予支持。
也就是说《解释》认可了承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程承包合同，但在建设工程竣工前取得相应资质等级这种行为的有效性。
由此可以推断，总承包人将部分建设工程发包给不具备相应资质条件的分包人，分包人在工程竣工前取得相应资质等级的，也不以违法分包论。
实践中法转包行为主要包括以下几种：（1）承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转让给他人的；（2）承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的；（3）法律、法规、规章规定的其他转包建设工程行为。
承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人员数量明显低于正常水平的，以转包行为论处。
可见，非法转包不管是将承包的全部建设工程转包，还是将承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包都是无效的。
实践中有人认为，建设工程合同本系承揽合同，对特定债务人的具体要求甚为强烈，因此原则上不具有可转让性，但此种不可让与性系为债权人利益所设，如果债权人同意，则仍可转让。
[②]也有人认为：“从民法的角度讲，转包属于第三人代代务人履行债务的行为，并构成违约，应承担违约的民事责任。
”[③]对此，笔者认为，根据《合同法》第79条的规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。
《建筑法》第28条的规定，转包属于依照法律规定不得转让，即使债权人（发包人）同意，也不得转让。
虽然法律禁止转包规定的出发点是基于发包人利益考虑，发包人与承包人签订承包合同是出于对承包人专业资质、合同履行能力的特殊信任，由于发包人对转包受让人的履行能力无法了解和掌握，承包人任意将承包的建设工程转包给第三人势必会造成发包人的利益受到损害。
然法律对转包的禁止性规定属于强制性规定，已由当事人之间的自由意思表示上升为法定意志，因此，即使发包人认可承包人的转包行为，此种转包由于违反了法律的强制性规定也是无效的。
”实践中，对于非法转包行为可以结合以下几个方面综合认定：（1）核查承包的主体是否变更或实际上已变更，与申报质量监督、施工许可时的主体是否一致；（2）核实现场管理人员的实际到位情况以及与承包人是否真正存在隶属关系；（3）发包方与承包方签订、执行的承包合同与建设行政主管部门备案的工程承包合同是否一致。
但上述几种情形均只反映了转包的特征与某一特定现象，欲准确认定何为转包必须把握承包人不履行合同约定的主要义务这一根本属性，即转包是指承包人承包建设工程后，不履行承包合同约定的主要义务，并与他人约定由他人履行不少于承包合同约定的主要义务的行为。
[④]三、专业分包与劳务作业分包的区别根据《合同法》及《建筑法》的有关规定，建设工程的发包方可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包方，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包方。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。
第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。
但分包方将其承包的工程再分包为法律所禁止。
实践中，总承包人或者分包人往往将承包的工程劳务作业部分分包给其他单位来完成。
此种情况下，如何认定分包方是违法的二次分包还是合法的劳务作业分包？笔者认为应从以下几个方面来加以区别：1、发包的主体不同。
专业分包的发包方是建设工程发包人或者工程总承包人，分包人不能再次作为发包方进行二次分包。
而劳务作业的发包方既可以是总承包人，也可以是分包人。
2、是否须经工程发包人认可不同。
《建筑法》第29条对此有明确规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但是除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。
也就是说分包必须经发包方认可，或者在合同中有明确约定。
而对劳务作业分包法律法规并没有规定须经发包方认可。
根据建设部《建筑业企业资质管理规定》第5条第2款、第3款规定：“获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。
承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业”，“获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。
专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。
”可见，劳务作业分包并不以发包方的认可或合同的明确约定为条件。
四、非法转包、违法分包的处理原则《建筑法》、《合同法》都明确禁止承包单位将建设工程非法转包或者违法分包。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条明确规定承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效，人民法院可以根据《民法通则》第134条规定收缴当事人已经取得的非法所得。
这里的“非法所得”，笔者认为应作狭义的解释，即是指已经实际取得的财产，而不包括当事人进行违法活动时约定取得但实际没有取得的财产。
理由是，《解释》第4条已经将非法转包、违法分包的行为确认为无效。
根据《合同法》第56条对于无效合同的处理——无效的合同自始没有法律效力。
当法院在审理后确认合同无效的情形下，当事人之间不再依照原合同继续履行，那么原合同中约定取得的财产也不可能再实际取得。
将这部分没有实际存在的所得也予以收缴显然加重了当事人的负担，扩大了法律后果。
所以将非法所得限定在已经实际取得的财产范围内比较符合行为与处罚相一致原则，也符合民事制裁的初衷。
至于收缴非法所得的对象，笔者认为《解释》第4条中的“当事人”应作广义的理解，也即这里的当事人不仅包括非法转包，非法分包的承包人，发包人有非法所得的，也应当予以收缴。
值得注意的第一个问题是，该《解释》第4条规定的“人民法院可以根据《民法通则》第134条规定收缴当事人已经取得的非法所得”，而《建筑法》第67条、第76条同时又规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。