有关非法转包、违法分包的法律适用

劳务分包既不是转包，也不是一般分包。关于劳务分包合同与转包合同的区别，亦可参照判断转包与分包行为的一般标准进行。转包和将工程肢解分包为法律所禁止，分包工程在不违反法律法规禁止性规定的情况下是允许的，劳务分包则不为法律禁止。本案所涉路桥工程公司与建筑公司之间的合同约定工程施工的大型机具、设备、设施等均由建筑公司自带，工程项目的原材料由建筑公司向公路工程建设指挥部指定的供应商自行采购，结算方式与一般的承发包合同无异，因此双方之间的工程合同名为劳务分包合同实为转包合同。依据《合同法》、《建筑法》等法律的规定不具备法律效力，依据《解释》上述第一条、第四条的规定，亦属无效。
有关非法转包、违法分包的法律适用
案例分析 2009-04-14 10:29 阅读162 评论0 字号： 大大 中中 小小 最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）自2005年1月1日起施行，该《解释》中有七个条款涉及到非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的法律后果的内容。《解释》做出包括上述涉及非法转包、违法分包建设工程等规定的原意，主要系出于两个方面的考虑：一是为了有助于解决清理建设工程拖欠款和拖欠农民工工资的问题；二是为了解决建设工程施工合同纠纷案件中相关法律法规缺乏适用上的操作性的问题。[1]由于我国现有法律法规对于建设工程施工合同中的若干问题规定过于原则，或由于出台的时间较早，因此已不能适应目前市场经济条件下的实际情况，目前人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件的过程中，对建设工程施工合同纠纷案件中的某些法律问题在具体认定及法律适用上，存在认识模糊、理解不统一的情形。上述情形不仅影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率，而且也不利于尽快解决拖欠工程款和拖欠农民工工资等问题。因此，最高人民法院的《解释》旨在配合国家专项措施的实施，统一法院的执法尺度，公平地保护各方当事人的合法权益，维护建筑市场的正常秩序，促进建筑行业的健康发展。本文从一个具体案件的处理作为切入口，对《解释》所涉建设工程施工合同中非法转包、违法分包的法律问题做出一些初步的探讨和阐述。
本案起诉时间为2004年2月，解决本案纠纷不适用《解释》的相关规定，但本案有几个方面的法律问题在《解释》中有所涉及。以下结合《解释》关于非法转包、违法分包的规定对于本案上述争议问题进行分析，并在此基础上，对于《解释》当中有关非法转包、违法分包规定上的一些缺陷提出个人的意见，并对与上述内容有关的其他几个法律问题进行探讨。
《解释》生效的时间是 2005年1月1日，不适用于本案。但上述《解释》毕竟来源于审判实践的总结，是全国各级法院在以前审判实践中的主流做法，也明确了今后对于此类情形之下如何处理的原则和规定，代表未来的发展的方向，因此即使《解释》并不能直接适用于本案，《解释》的规定和精神对于本案的处理无疑具有重要的指导和参考意义。鉴于《解释》生效之前，法律对于建设工程合同无效情况下如何处理工程价款条款并无明确的规定，法院通常的做法就是委托司法鉴定部门进行工程造价的评估鉴定，不仅鉴定时间长、鉴定费用高，并且当事各方均会对鉴定当中鉴定人有关材料的取价和套用何种定额的问题发生重大分歧，不利于问题的合理解决。而在本案中，法院在此问题上比照《解释》所确立的参照合同约定结算工程价款的原则进行处理，即法院虽认定工程合同是无效的，但对建设工程合同价款的处理是参照原建设工程施工合同的约定，依据双方在工程完工并验收合格后签署的《工程决算审定单》来确定了本案的工程价款，这也是符合法律的基本精神，符合诚实信用“转包”、“分包”及“劳务分包”这三个概念是有着严格的区别的。转包是指承包人在承包建设工程后，不履行或不全部履行合同约定，又将其承包的工程建设任务部分或全部转让给第三人（即转承包人），其自身不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任的行为。分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的承包人或总承包人将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人（即分包人）完成。劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。[2]转包与分包是两个既有相似又有区别的概念。其中相同之处在于，二者都是由第三人完成应由自己完成的建设工程的部分或全部工作。区别则主要表现在：（1）在分包中，承包人与分包人承担连带责任，在转包中，转包人与转承包人不承担连带责任；（2）分包行为，只要不是分包建筑工程主体结构的施工内容或分包给不具备相应资质条件的单位等违法分包行为，则在发包人同意的情况下是为法律所允许的，而转包行为则被法律所禁止[3]（法律依据见《合同法》第272条、《招标投标法》第48条、《建筑法》第24条的规定）。
关于转包与分包行为的区别，可参照下列判断标准进行：一是核实原承包主体是否变更或者实际变更；二是检查现场管理人员的隶属关系，如管理人员是否除分包人的管理人员之外，还有承包人或总承包人的管理人员；三是承包人或总承包人、分包人的行为如工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等的落实情况；四是检查工程项目的原材料是由承包人或总承包人供应还是由分包人供应；五是检查用于工程施工的大型机械、设备、设施系为承包人或总承包人拥有还是由分包人所拥有。如果检查出：（1）承包主体已经变更或者实际变更；（2）现场管理人员仅有分包人的管理人员而无承包人或总承包人的管理人员；（3）承包人或总承包人未进行如工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等行为；（4）工程项目的原材料并非由承包人或总承包人供应；（5）工程施工的大型机具、设备、设施并非为承包人或总承包人所拥有等情形，则极有可能是转包而不是分包。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
（二）结合《解释》中转包、分包的相关规定，看本案相关问题的处理
1、本案所涉原、被告之间的工程合同系名为劳务分包合同实为转包合同，该工程合同不具备法律效力。
实际上，对于无效的工程合同，在工程质量合格的情况下，按照合同的约定来确定工程价款，是充分照顾到工程承包方利益的。在《解释》出台前，有些法院根据合同无效时双方返还财产的处理原则，仅按照施工人的实际投入来鉴定施工费用，而将其利润部分排除在工程价款之外，甚至按照“委托合同关系”对转包或分包合同关系进行处理。在按照合同的约定来确定工程价款已是明显地有利于施工人的情况下，施工人再借口合同无效来主张双方审定的合同价款无效，进而以重新评估等方式来主张比合同有效情况下更高的工程价款，当属违背诚实信用原则的行为，不应得到法律的支持。
2、在认定转包合同无效情形下的工程价款结算的方式。
《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”可见，即使工程合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款。对此条款，可借鉴最高人民法院副院长黄松有就《解释》答记者问时的讲话。[4]《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，即是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场的实际情况，有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效还按照此方案折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。因此，通过对以上两种折价补偿方案的比较，根据我国建筑行业的现状，平衡合同各方当事人的利益，在《解释》第２条规定，建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。另外，虽然此条款中注明 “承包人”请求参照合同约定支付工程价款的应予支持，但对于承包人旨在获取更多工程价款的鉴定请求，发包人依据此条款主张适用合同约定的工程价款条款的，亦应予以支持。
一、案情简介及其处理结果
1998年3月，某路桥工程公司经公路建设工程招投标，中标取得某一级公路路基工程项目的承包施工权，然后以劳务分包的名义将工程施工合同转让给挂靠某建筑工程公司（以下简称“建筑公司”）的某施工队。由于该施工队力量薄弱，在该公路工程施工过程中时常拖欠材料款和施工人工工资，造成前期工程进度不能达到合同的要求。该路桥工程公司为了保证工程质量和进度，避免因工程质量或工期上的违约而被公路工程建设指挥部（发包人）追究责任，先是不断督促施工队及时清偿相关债务，后因该施工队基于自身原因，及时清偿债务确有困难，路桥工程公司在迫不得已的情况下为其垫付了若干笔材料和人工工资款项，并向施工队直接调拨部分施工材料。由于路桥工程公司为施工队垫付的款项太多，致使出现路桥工程公司向施工队的实际付款加上为其垫付的材料款项，早已超出路桥工程公司欠付施工队的工程款项。路桥工程公司与施工队达成会议纪要，对上述超付款项的事实予以确认。后路桥工程公司多次向施工队讨要多支付的款项，均未果。路桥工程公司无奈于2004年2月以建筑公司为被告提起追讨欠款的诉讼。诉讼过程中，建筑公司先是以主体不符、其本身不应承担还款责任为由抗辨，后又主张双方实系非法转包关系应属无效。并称工程价款当时约定太低，要求重新鉴定以确定工程价款。因案件的审理延续至《解释》公布之后，被告建筑公司又以路桥工程公司因转包取得非法利益为由要求法院没收路桥工程公司的非法所得。
本案中，涉及到《解释》有关非法转包、违法分包等内容的主要争议问题有三个：一是本案所涉原、被告之间公路建设施工合同的效力；二是在认定本案所涉工程合同无效情况下的工程价款结算方式；三是法院可否没收路桥工程公司已经取得的约定利益。双方围绕上述争议问题进行了举证和质证。最后，法院依法作出判决，并以本案不适用《解释》的规定为由对被告建筑公司要求没收原告路桥工程公司因转包取得非法利益的主张不予支持。