合同法第72条

合同法第72条
篇一：公司法第72条的理解及其适用
浅析公司法第72条的理解及其适用
作者简介：张云霄（1988-），女，河北怀来人，西北政法大学XX级法律硕士（非法学）研究生。

【摘要】公司法第72条涉及股东的对外股权转让，其他股东的同意权和优先购买权及权利行使要求等相关问题。

本文通过阐述我国公司法第72条的立法目的、价值追求以及其后蕴含的法理基础，剖析了该法条的进步与不足。

【关键词】股权转让；同意条款；优先购买权
一、该法条的价值——实现股东股权转让的相对自由，维护有限责任公司的人合性
公司法之所以如此规定，是在自由和限制之间平衡的结果。

有限责任公司的人合性必然要求对股东的退出和加入都需要加以限制，因为股东之间的信任和合作是有限公司赖以生存的基础。

但是另一方面，当事人的意思自治是整个民法的精髓，作为民法之特别法的公司法当然也应该最大限度地尊重当事人的意思表示。

如果对于股东的股权转让加以过多限制，将一个已经无意于再继续经营公司的股东强留在公司，对于公司自身发展未必有利，也必然会打击到投资者的积极性与良好经营的信心。

再者，随着现代有限责任公司的规模加大，有限责任公司的人合性较之前已不是相当明显。

所以，
对于股权转让，应该是在股东自由意思表示上的限制，而不是在限制基础上的自由。

资本的联合仍然是有限责任公司的本质，而且这也与公司法鼓励投资的立法理念是一致的。

法定限制——双重限制
篇二：浅析公司法第72条的理解及其适用
浅析公司法第72条的理解及其适用
作者：张云霄
来源：《法制博览》XX年第05期
作者简介：张云霄（1988-），女，河北怀来人，西北政法大学XX级法律硕士（非法学）研究生。

【摘要】公司法第72条涉及股东的对外股权转让，其他股东的同意权和优先购买权及权利行使要求等相关问题。

本文通过阐述我国公司法第72条的立法目的、价值追求以及其后蕴含的法理基础，剖析了该法条的进步与不足。

【关键词】股权转让；同意条款；优先购买权
一、该法条的价值——实现股东股权转让的相对自由，维护有限责任公司的人合性
公司法之所以如此规定，是在自由和限制之间平衡的结果。

有限责任公司的人合性必然要求对股东的退出和加入都需要加以限制，因为股东之间的信任和合作是有限公司赖以生存的基础。

但是另一方面，当事人的意思自治是整个民法的精髓，作为民法之特别法的公司法当然也应该最大限度地
尊重当事人的意思表示。

如果对于股东的股权转让加以过多限制，将一个已经无意于再继续经营公司的股东强留在公司，对于公司自身发展未必有利，也必然会打击到投资者的积极性与良好经营的信心。

再者，随着现代有限责任公司的规模加大，有限责任公司的人合性较之前已不是相当明显。

所以，对于股权转让，应该是在股东自由意思表示上的限制，而不是在限制基础上的自由。

资本的联合仍然是有限责任公司的本质，而且这也与公司法鼓励投资的立法理念是一致的。

法定限制——双重限制（事先同意与优先购买权，即七十二条第二、三款）。

二、适用中存在的问题
（一）其他股东双重“权利”——同意权和优先购买权
该种规定对股东对外转让中的利益平衡存在偏颇。

由于公司法保障股权转让的宗旨，使得想要出让股权的股东无论如何都能够实现转让股权的目的，达到其所预期的法律效果；而对于其他股东而言，法律赋予了其优先购买权，他们基于单方意志就可以变更转让人和受让人之间的法律关系；而对于受让人，公司法却没有提供任何特殊保护，加之可能存在信息上的不灵通，这使得受让人在股权转让交易中居于弱势地位，而受让人只得向合同法寻求保护。

（二）逻辑上存在矛盾
我国公司法同时采用同意条款和优先购买权两种限制
方式，但上述规定存在着一定重复与逻辑冲突：既然半数以上的其他股东已经同意对外转让，为何还赋予其优先购买权；而既然赋
予其他股东的优先购买权，那么是否同意对外转让就没有存在的必要，因为一旦有一名股东主张行使优先购买权，股权就不能对外转让。

以下是国外立法例的比较，笔者通过对其引用进而探讨72条存在的逻辑错误及重复问题：
1.只规定同意条款而未规定优先购买权的：
（1）瑞士。

（2）法国。

（3）日本。

（4）韩国。

2.只规定优先购买权而未规定同意条款：
我国澳门特别行政区。

3.对同意条款和优先权制度均未作规定：
（1）德国。

（2）意大利。

（3）俄罗斯。

4.对同意条款和优先权制度均作出规定：我国台湾地区。

通过对比以上立法例，可以看出我国公司法明显存在着重复和逻辑冲突，笔者认为，我国公司法72条可以有以下改革方案：
（1）仅规定同意条款，而将第3款的优先购买权内在的包含于第2款。

该条则包含了股东的同意权及异议股东购买义务。

当然，仍需细化同意股权转让的股东的人数比例。

（2）将该条第2款的“同意条款”纳入第3款的优先购买权的规定中，即可以这样规定：由出让股权的股东将其与拟接受其股权的受让人之间的交易情况（包括拟转让价格和付款方式等）和行使优先购买权的期限书面通知其他股东，如果期限到了没有股东行使该权利，则可以对外转让该股权；若有一位或数位股东欲行使该权利，则发生内部转让。

（三）优先购买权的问题
1.优先购买权的行使期限
篇三：对《中华人民共和国公司法》第七十二条的分析
对《中华人民共和国公司法》第七十二条的分析
一、《公司法》七十二条的规定
《公司法》第 72 条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。

股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。

其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。

两个以上股东主张行使优先
购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

”
二、该条款的优点
这一新的规定及其他相关新规定在一定程度上解决了原公司法对股东向股东以外的人转让股权问题规定不明，甚至存在矛盾的情况。

首先，股东向股东以外的人转让股权不再需要经过股东会决议。

新《公司法》在第 38条对股东会职权的规定中，取消了原法“对股东向股东以外的人转让出资”须由股东会作出决议的内容。

并解决了实践中股东会可能会因种种原因难以召开、影响股权转让顺利进行的问题，体现了有限责任公司在此问题上具有的人合法律本质。

其次，新法明确规定“其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让”，从而解决了旧法对其他股东是否同意转让无表态期限规定。

第三，新《公司法》改变了旧法中对股东向股东以外的人转让股权问题在法律调整上的绝对法定主义，尊重当事人的意思自治，允许“公司章程对股权转让另有规定”，并且规定当事人在公司章程中另有规定的，可以从其规定，优先于法律规定适用。

新修订的《公司法》
第72条规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。

因此，股东优先购买权是一项法定
权利，是由《公司法》加以规定的，由有限责任公司股东享有的保护自身利益的一项重要的权利。

作为法定权利，未经股东同意，不得以公司章程或股东会多数决定原则予以限制或者剥夺。

对于其他股东优先购买权的规定，实践中存在两种理解。

一种观点认为，其他股东是指不同意对外转让股权的那部分股东，至于已经同意对外转让股权的股东不享有优先权，如果赋予已经同意转让的股东以优先购买权，那么有违于法律本旨。

无异于允许股东反复无常，有害于交易快速便捷地进行。

另一种观点认为，优先权规定中的其他股东是指拟对外转让股权股东之外的全部股东。

我本人赞同后一种观点。

首先，股东优先购买权是指有限责任公司的股东经其他股东过半数同意对外转让股权时，其他股东基于其公司股东的资格和地位，在同等的条件下，对该股权有优先购买的权利。

从文义解释的角度看，其他股东应为拟对外转让股权股东之外的全部股东。

其次，公司财产名义上归属于公司，实际上归属于股东，公司
法人资格终止后，剩余财产归属于股东。

在这一意义上，可以说公司财产附条件归属于股东，是一种附条件股东按份共有关系。

股权是一种附条件共有份额所有权。

无论有限责任公司股东转让出资，有限责任公司新增资本，股东的优先购买权实际上都是一种附条件共有人先买权。

股东先买权的根据是附条件共有份额所有权。

因此，优先权基础是基于股
东财产共有性质的权利，优先权主体为拟对外转让股权股东之外的全部股东。

我国《公司法》规定的其他股东在同等条件下优先购买权是赋予拟对外转让股权股东之外的全部股东保证有限责任公司人合性的重要措施，但不是在同意模式基础之上赋予不同意转让股东为保证有限责任公司人合性的进一步措施。

三、该条款的不足及完善建议
（1）强制购买条件的界定不清。

《公司法》第72条规定：“其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权。

”此规定在总体上是合理的，但却隐含着一个问题：“应当购买”时的购买条件（特别是价格）如何确定？该条件必须与股东拟向他人转让的条件一致吗？《公司法》对此没有明确规定，这将给该项规定的实际操作带来问题。

鉴于新《公司法》颁行不久，通过司法解释对此问题予以明确，不失为一个现实和可行的解决方式。

（2）《公司法》七十二条对股东行使优先购买权的期限未作明确规定。

如果股东在较长时间内怠于行使优先购买权,必使欲转让股权的股东丧失最佳转让时机。

为督促权利人及时行使权利,保障转让股东的利益,不但应当明确规定优先购买权的行使期限,并且应明确规定期限届满而怠于行使权利的,视
为放弃优先购买权。

法国等国家的公司法规定了3个月的行使期间,必要时,经法院裁定,得延长6个月,可资借鉴。

对此条款的不足,公司参与者可以通过公司章程进行补足,比如规定股东行使优先购买权的期限为3个月,或更短或稍长,在期限届满时仍未行使权利的,视为放弃优先购买权,转让股东可以向股东以外第三人转让。

（3）对“同等条件”含义界定不明
“同等条件”是得以行使优先购买权的实质性要件。

对“同等条件”的确定标准,在实践中存有争议。

大多数学者主张以转让方与第三人订立的转让协议中约定的条件为“同等条件”。

这一主张似乎符合“优先于他人购买”的立法原意,但却容易产生纠纷。

因为优先购买权人依据上述标准行使优先购买权的后果,将极有可能造成转让方在和第三人签定的转让协议中违约。

虽然转让方可以通过在与第三人订立的转让协议中约定协议的生效以其他股东不行使优先购买权为条件,或者约定在其他股东行使优先购买权的情况下,转让保留对该协议的解除权的方式来加以避免,然而如果因为其他股东行使优先购买权而导致转让方与第三人的协议不能履行,则双方为订立协议而支出的费用和所做的努力就会白费,最终的结果是可能使股东优先购买权制度不能发挥作用。

解决上述问题的关键在于,应该找到一个在转让方与第三人订立转让协议之前即可以确定股东是否
愿意购买的方法,依次确定一个“同等条件”的标准。

我认为, 有限责任公司股权转让, 既可以表现为一锤定音的一次行为, 也可能表现为历经多次角逐的动态过程。

作为受让方的第三人来讲, 股东优先购买权作为限制有限公司股权外部转让的一项重要措施, 已为法律所明确规定, 其与转让股东之间的转让合同可能无法履行, 也就成为一种明确的、可以预见的风险。

第三人明知此种风险的存在而仍然与转让股东订立股权转让合同, 在法律上应当推定其愿意承受由此产生的不利后果, 所以也就不存在挫伤其从事类似交易的积极性问题。

受让股东与第三人之间多次角逐的动态过程, 既能充分体现其意思自治, 也符合转让股东的最大利益。

(4) 股东能否部分行使优先权,《公司法》七十二条并未作明确规定。

从条文规定“两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”看来,似乎股东可以部分行使优先购买权。

实际上这是对条文的误读。

首先应当明确,现有股东享有优先购买权的前提是“在同等条件下”,即现有股东一方行使优先购买权的条件与非股东受让方提出的购买条件相同,不仅价格相同,标的数也应相同。

其次,现有股东享有的优先购买权是相对于非股东购买者而言的。

在一笔股权
转让交易中,只存在一个优先购买权,这个优先购买权可以是由单个股东来行使也可以是由数个股东共同行使,如果由单个股东来行使优先权,。