论法与道德

对道德与法律关系的法哲学思考

——美英现代法哲学家论道德与法律关系评析

龙文懋(首都师范大学政法学院北京100037)

崔永东(中国政法大学法律史学研究中心北京100088)

〔中图分类号〕B13〔文献标识码〕A〔文章编号〕1002-8862(2003)09-0025-05

法律与道德之间的关系问题，是法哲学领域的一个非常重要的问题，也是目前我国法学界讨论的热门话题之一。在美英现代法学界，也有许多法哲学家对法律与道德的关系进行过深入

细致的探讨，并提出了许多富有启发性的见解。一博登海默对道德与法律之关系的论述

美国现代著名法哲学家博登海默（Edgar Bodenheimer，1919 —）在其所著的《法理学：法

律哲学和法律方法》(Jurisprudence: the Philosophy and Method of the Law)一书中说：“那

些被视为是社会交往的基本而必要的道德正当原则，在所有的社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，当然是通过将它们转化为法律原则而实现的。禁止杀人、强奸、抢劫和伤害人体，调整两性关系，制止在合意契约的缔结和履行过程中欺

诈与失信等，都是将道德观念转化为法律规定的事例。”［１］上述言论实际上是对

法律的道德基础进行了肯定。对任何一个社会来说，维持其秩序的基本道德原则往往被立法者赋予法律强制力，这样的基本道德原则就变成了法律原则。这在民法典、刑法典等法典中

都是常见的现象。博登海默指出：“法律的制定者经常会受到社会道德中传统的观念或新

观念的影响。如前所述，这种道德中的最为基本的原则，大多已不可避免地被纳入了法律体系之中。此外，我们还应当注意，在那些已成为法律一部分的道德原则与那些仍处于法律范围之外的道德原则之间有一条不易确定的分界线。例如，时至今日，普通法还没有承认人们具有帮助一个生命垂危的人的法律责任。因此，一个医生没有任何义务去理睬一个生命垂危但仍有可能有救的病人。任何人都不能要求某人扮演乐善好施者的角色去为一个流血不止的陌生人包扎伤口，或是在见到有人走向危险的机器时向他发出警告。也许在将来的某个时候，随着其他国家的发展，帮助处于严重危难中的人的义务，会在某些适当的限制范围内从普通

的道德领域转入强制性法律的领域。”［２］博登海默在此处谈的是普通法系（即

英美法系）的情况，在普通法系中，那些最为基本的道德原则已经被纳入法律体系之中。但是，如作者所列举的几种见危不救的情况，法律便没有相应的规定。作者还乐观地预测到，

将来某个时候，关于帮助处于严重危难中的人的义务会转化为法律义务。博登海默还谈到

了对商业领域中正当竞争的法律保护问题，他认为，一些商业道德是应该赋予法律强制力的。他说：“在不公平竞争法中，近年来由法院和立法机构所进行的一些改革，必须归因于道德感的增强和提升，以及由此而盛行的这样一种信念，即商业社会必须依靠比道德谴责更为有效的保护手段才能抵制某些应受指责的毫无道德的商业行为。……此外，在欺诈性广告领域

方面也有了一些新的发展。”［３］在美国商法领域，道德的作用正日益受到重视，

美国法律开始注意用法律手段推行公认的商业道德，并惩罚那些“毫无道德的商业行为”。在西方许多国家的民法典或商法典中，诚实信用已被规定为一个最基本的民法原则或商法原则（我国的《民法通则》也如此），这就把一种道德义务转化成了法律义务，商业欺诈行为将

受到相关法律的制裁。在博登海默看来，那种坚持在司法中把法律与道德区分开来的要求是难以实现的，“至于一个法律制度是否能够完全不使用含有道德含义的广义概念，如诚信、犯意（犯罪意图）和违背良心的行为等概念，也是颇令人怀疑的”［４］。接着，博

登海默又说：“当法律出现模糊不清和令人怀疑的情形时，法官就某一种解决方法的…是‟与…非‟所持有的伦理信念，对他解释某一法规或将一条业已确立的规则适用于某种新的情形来讲，往往起着一种决定性的作用。正如卡多佐法官所言，法官们常常…为了对道德要求做出回应‟而不得不在各处破例做出让步。弗兰克福特法官也持有同样的观点，他说，…司法机关的作用并非如此有限，它可以使联邦法院成为一种正义的工具，因为它必须正视数个世纪以来始终构成法律一部分的道德原则和平衡原则‟。当法院因宣布一个先例无效而背离遵循先例的原则的时候，也有可能发生依赖道德观念的情况。另外，如前所述，如果一个法官被要求去执行一项与社会正义感完全不一致的的法规，那么他就可能面临法律中的道德方面的问

题。”［５］这段话谈到了道德观念对司法实践的影响，法官的道德信念往往对

其处理具体案件起着决定作用。法律不可能是包容无遗的，也不可能是绝对清晰的，因而，法官的固有道德观念也就难免影响到他的审判实践。可以说，法官的“自由裁量”行为背后，是受一定道德观念支配的。在判例法系国家，“法官造法”是被允许的，故某一法官依道德观

念所做的判决又有可能成为以后法院遵循的“先例”，这也就意味着道德的法律化。当然，

法律毕竟不能完全等同于道德，它们有各自的领域和范围。博登海默也看到了这一点，他说：“法律中还存有一些道德观念并不起任何重要作用的广泛领域。技术性的程序规则、流通票据的规则、交通规则的法令以及政府组织规划的细节，一般都属于这一类。在这些领域中，

指导法律政策的观念乃是功效与便利，而不是道德信念。”［6］诚然，法律不能取代

道德，道德也不能取代法律，它们均有独立的作用与价值。两者的关系应该是互相补充、互相促进，而不是取彼舍此。如果把所有的道德规范转化为法律规范，把所有的道德原则转化

为法律原则，那么结果就是法典变成了道德法典，这恰恰不利于人类文明的进步。事实上，

随着人类文明的进步，既有一些道德规范被法律化，也有一些法律化的道德规范从法律中脱离出来，重新回到道德的领域。博登海默也指出了这一点。他说：“反过来看，一些在过去曾被认为是不道德的因而需要用法律加以禁止的行为，则有可能被划出法律领域而被归入个人道德判断的领域之中。例如，在英国，成年男子之间相互同意的同性恋行为已被排除在刑法管辖范围之外，而美国的伊利诺斯州也制定了同样的法律。在英国，已经制定了自杀未遂罪，美国已普遍允许堕胎自由。婚外性关系已通过不实施刑事规定而不再成为一种罪行。还