2013年司法考试二卷仿真试题(一)答案解析

; 解析：复议前置型的案件主要包括以下几类：（1）自然资源所有权、使用权确认案件（《行政复议法》第30条第1款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼”）；（2）纳税争议案件（《税收征收管理法》第88条第1款规定：“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉”，《海关法》第64条规定：“纳税义务人同海关发生纳税争议时，应当缴纳税款，并可以依法申请行政复议；对复议决定仍不服的，可以依法向人民法院提起诉讼”）；（3）工伤保险案件（《工伤保险条例》第53条规定：“有下列情形之一的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼：（一）申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的；（二）用人单位对经办机构确定的单位缴费费率不服的；（三）签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为经办机构未履行有关协议或者规定的；（四）工伤职工或者其直系亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的”）等。

必须注意的是，于2006年3月1日起施行的《治安管理处罚法》第102条规定：“被处罚人对治安管理处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”，它取代了原《治安管理处罚条例》第39条的规定，治安管理处罚案件因此不再是复议前置型，而是复议选择型。故本题答案为a项。

3．答案：c

解析：根据《行政诉讼法》第25条第2款规定，复议机关改变原具体行政行为的，复议机关为被告，所以本题中应以复议机关市公安局为被告，故a错误。根据《行政诉讼法解释》第54条第2款的规定，如果人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受《行政诉讼法》第55条规定的限制，即可以以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为，选项b没有考虑到这一特殊情况，为错误选项。根据《行政诉讼法》第54条第（四）项规定，法院有权变更显失公平的行政处罚，故选项c 正确。同时根据同条第（二）项的规定，法院对适用法律、法规错误的具体行政行为可以判决撤销，选项d不对。

4．答案：b

解析：按照《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第5条规定，第一审国际贸易行政案件由具有管辖权的中级以上人民法院管辖，故选项a是正确的；同时按照该《规定》第4条之规定，当事人的行为发生在新法生效以前，行政机关在新法生效之后对该行为做出处理决定的，当事人可以依照新法的规定提起行政诉讼，所以选项b错误；根据该《规定》第8条，人民法院审理国际贸易行政案件，人民法院可以参照有关部门规章和地方政府规章，故c项正确；根据该《规定》第9条之规定，法院在审理该案件时适用的某项法律具体条文存在两种合理解释，其中一种解释与我国缔结的国际条约的有关规定相一致，应当选择与国际条约一致的解释，但我国声明保留的条款除外，故选项d是正确的。所以本题正确答案为b。

5．答案：a

解析：本题中，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用<关于办理人民法院人民检察院共同赔偿案件若干问题的解释>有关问题的答复》以及《最高人民法院、最高人民检察院关于刑事赔偿义务机关确定问题的通知》第2条的规定，人民检察院批准逮捕并提起公诉，一审人民法院判决有罪，二审人民法院改判无罪，或者发回重审后一审人民法院改判无罪，或者人民检察院撤回起诉作出不起诉决定或者撤销案件决定，依法应当赔偿的案件，

一审人民法院和批准逮捕的人民检察院为共同赔偿义务机关。故而本题答案为a。

6．答案：a

解析：《行政许可法》第42条、第43条认可了其他法律、法规规定的特别期限。对于一般决定期限以及下级机关的审查期限，只要法律、法规另有期限的，依照其规定。即不仅法律规定许可决定期限与《行政许可法》规定不同的，应当按照其他法律进行；对于行政法规、地方性法规规定的许可决定期限与《行政许可法》不同的，也应依据行政法规、地方性法规进行。即适用特别法优于一般法的原则，而非笼统适用上位法优于下位法的原则。因此，a 选项中教育局应当适用《教师资格条例》，在受理期限终止之日起30日内作出决定的说法是正确的。

7．答案：b

解析：根据《国家赔偿法》第30条和第3条第（一）、（二）项、第15条第（一）、（二）、（三）项和《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第13条第2款的规定，赔偿义务机关对依法确认有下列情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉：（1）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（2）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；（3）对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；（4）对没有犯罪事实的人错误逮捕的；（5）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；（6）人民法院违法采取司法拘留措施的。据此，b项可以适用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的责任方式，为本题正确答案。

8．答案：b

解析：《行政诉讼法解释》第63条规定了裁定的适用范围，移送或者指定管辖、准许或不准许撤诉、补正判决书中的笔误均属于裁定范围，而对妨碍行政诉讼的行为采取强制措施应适用决定。故正确答案为b。

9．答案：c

解析：《行政诉讼证据规定》第2条规定：“原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。”依此，c项是正确的说法，其他都是没有法律依据的。

10．答案：b

解析：根据《行政诉讼法》第11条第1款第（五）项的规定，申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝或者不予答复的，可以提起行政诉讼。b项属于此种情形，可予起诉。根据该法第12条以及《行政诉讼法解释》第1条第2款规定，对于内部行政行为、抽象行政行为、国家行为以及行政调解行为等则不予受理，在本题中，a项属于行政机关内部的任免、奖惩行为，c项属于抽象行政行为，d项属于行政调解行为，都属于不可诉的范围，故a、c、d三项错误。故本题的正确答案为b。

11．答案：d

解析：二审法院对上诉人在二审中提出赔偿请求的处理。《行政诉讼法解释》第71条第4款：“当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。”

《国家赔偿法》第9条规定，行政赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。行政赔偿请求人一并提出的，复议机关或人民法院应当先就具体行政行为的合法性进行审查，然后再审查赔偿问题。但是，如果行政赔偿请求人在二审中提出赔偿请求，人民法院不能一并作出判决，因为二审判决一经作出就发生法律效力，如果在二审中一并作出赔偿判决，就等于剥夺了当事人对赔偿判决的上诉权。所以，司法解释规定，当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调