关于香港和澳门行政法的现状及发展趋势展望(1)论文

关于香港和澳门行政法的现状及发展趋势展望(1)论文

【论文关键词】行政法香港澳门比较研究论文论文摘要：由干历史的原因，香港和澳门行政法分别具有普通法系行政法和大陆法系行政法的特点，本文全面比较了两地行政法概念的差异，两地行政法在加强行政管理功能和监督行政功能方面的特点和优点，着重对香港和澳门在1997年和1999年回归后行政法发展趋势作了预测，探讨了实现“一国两制”构想中的行政法建设。1995年上半年，笔者曾在香港浸会大学作访间学者，其间对香港和澳门行政法情况作了一些资料收集工作和初步的比较研究，觉得两地虽然邻近，但由于具体历史进程有所区别，因而构成了两地行政法方面的区别。在本世纪末之前，中国行将对这两个地区恢复行使国家主权，因此对两地行政法今后的发展趋势也作了一些预测和展望。一、香港和澳门行政法概念存在差异香港150多年来一直由英国管治，英国的普通法直接适用和主导香港，所以现行香港法律是英国法律在香港的延伸，其法律部门分类及对行政法概念的理解都直接受英国学者的影响。英国著名宪法学家戴雪(cey)曾对英国法治原则和宪政精神的阐发作出过贡献，他认为英国的“法治”主要有三方面含义:第一，法律对于政府的权威有绝对的优势，即“法律至上”;第二，普通法院据以审判的法律，无论对政府官员还是普通公民都普遍适用，即“法律面前人人平等”;第三，个人权利并非来自政府的成文法律的赋予，而是来源于由法院解释和执行的一般法律。戴雪的思想蕴含了现代行政法的宝贵精神，但他犯了失之偏颇的毛病，片面地否认英国有“行政法”存在，他认为只有法国才有行政法，即那种公民与政府之间发生争议不受普通法院审理而由独立的行政法院审理的制度只是在法国存在，而在英国并不存在。戴雪把法律定义为“由法院实施的规则”，因此他把现代国家中大量由政府制定的规则忽视了，甚至把它们排除在法律之外。戴雪在行政法概念上的片面性、保守性对普通法国家和地区的影响很大，以至使香港学者传统上对行政法概念理解很狭窄，在香港也缺少明确的包括行政法在内的各法律部门分类。最近比较有影响的香港官方向市民作法律宣传的小册子这样写潭:“民事法主要包括合同法、侵权法、财产法、行政法、家庭法及税法数大类。”①香港一般学者把行政诉讼法(市民与政府之间发生的诉讼)视为“行政法”，甚至还把“行政法”纳入大民法范畴。最新出版的香港法律书籍也有类似这样的观点:“行政法与刑法同样属于公法的范围，是专门用以解决政府机构行政事宜有关的法律诉讼，从

而监察行政机关。”蕊上述观点对大陆和台湾地区学者来说都是很难接受的。目前中国大陆和台湾地区学者都把行政法视为同民法、刑法并列的独立的法律部门，行政诉讼法则可以看作行政法的组成部分.由于一般香港学者对行政法概念作狭隘的理解，因此妨碍了对行政法广泛深入的研究，行政法学研究在香港也没有形成气候，没有成为很受重视的法学学科。尽管香港学理上对行政法缺乏独立的研究，但实际上香港有着丰富的行政法，特别是以大陆学者的角度来观察，不难得出这样的结论。近代史上，澳门长期由葡萄牙管治，葡萄牙属欧洲大陆法系国家，所以澳门法律(包括行政法)具有大陆法系法律的特点。比较而言，澳门的法律理论研究和法学教育都是很薄弱的。传统上澳门以葡萄牙的法律学理论为“正统”理论，而葡萄牙的行政法概念同其他欧洲大陆国家(以法国为代表)的行政法概念一样外延比较宽泛:不仅强调行政法是“控权法”(包括行政法院对政府行为的审查)，而且是“管理法”(包括调整行政机关内部和外部的行政行为);不仅包括行政实体法，而且包括行政程序法;不仅包括外部行政法(政府对社会的管理)而且包括内部行政法(如行政机关组织法、国家公务员法)。澳门政府官员艾德瓦尔多·坎布雷特著文说:“根据近年来学术界占统治地位的看法，作为公法的一个部门的行政法，它包括行政管理的组织和运行以及在履行行政义务的行政管理中行政机关同个人关系的法律规范的总和。这里必须考虑三个基本组成部分，即行政组织、行政行为和行政机关同个人的关系的规范。”③目前澳门大学等教育科研机构的学者在讲授行政法概念时都把行政法分为行政组织法、行政作用法和监督行政法三大组成部分，与一般大陆法系国家和地区行政法概念并无二致，与中国大陆学者所持概念也大体相同。笔者在澳门讲学，阐发行政法概念时得到澳门学者的认同，即是一例。二、目前香港和澳门行政法的发展情况 (一)香港行政法的特点与优.点 1997年7月1日香港回归中国以前，其法律是由英国的普通法、衡平法、适用于香港的英国法例、香港自身的法律和习惯法等组成的。香港现行成文法除了《英皇制浩》、《皇室训令》和枢密院令以及在香港适用的英国议会法例外，在实际生活中发挥主要作用的是由香港立法局制定的60。多个条例以及与此相配套的1000多个“附属立法”(规例、附例和规则等)。此外，政府机关发布的行政命令(ORDER)也发挥有效功能。行政法的概念如果看作调整行政管理关系和监督行政关系的法律规范总称的话，那么香港的条例及其“附属立法”大部分属于行政法，香港政府对内、对外的管理主要依靠这些表现形式众多、层次不同的行政法。英国法律实施于香港，一方面使香港法律带有浓厚的殖民统治色彩，但另一方面也把资本主义法治思想带到了香港。诚如现任香港最高法院首席大法官杨铁梁所言:“英国法律制度之行于香港，一如异卉奇花植于外邦，虽逾百载，犹要滋润于本土;灌之溉之，繁之殖之，而后

能成长也”。④应该说，香港社会管理比较有秩序，比较成功，很重要一个原因，就是法治思想得到较广泛传播，政府主要依靠法律进行管治，因为根据法治原则:行政长官及公务人员的权力都来自法律的授予，因此行政长官及公务人员的行为都应有法律依据，如因违背法律就会遇到立法机关或司法机关的追究。长期以来，通过法院的判决、通过报界大量案例的刊登，使一般市民心中都有了政府必须守法和严格执法的观念，对政府的监督意识逐步增强。香港地狭人稠，资源缺乏，第二次世界大战后开始工业化，6、70年代经济飞速增长，一方面是因为香港有一个自由贸易、低税率、公平、开放的市场经济体系，另一方面是因为港府采取了所谓“积极不干预”的政策，这些“积极”的政策主要是指加强社会管理和协调。这些具体政策的特点是具有稳定性和可行性，不是朝令夕改的，主要是靠“明确、可靠、坚定和持久”的法律加以支持。从行政法学者的角度来看，涉及经济领域的政府管理以及其他社会领域的政府管理的法律都属于行政法，因此行政法在香港实际上受到了重视。正如一位香港大律师所说的:“法律其实是人们生活的命脉。政府不仅源于法律，而且还依靠法律而继续存在。在香港，法律管理着居民穿的衣服、吃的食物、居住大厦的建筑和管理、日常用的水电、学校教育……乃至香港作为一个工商、金融、运输各业的中心与世界各地贸易的方法等等，都在法律管辖之下。”⑤从这一角度看，香港行政法不仅在规范形式上表现出多元性和层次性，体系比较完整，结构比较严谨，而且在规范内容方面有着丰富性。香港虽面积不大，但“麻雀虽小，五脏俱全”，一个市民从出生注册、接受教育、安排就业、衣食住行、退休福利直至死亡安葬，都有相应条例或附属规则来处理，各行各业都有行政管理条例来规范。然而，政府权力渗透到社会生活各领域，也引起了人们对可能导致政府权力过大、过多干预公民个人生活的担心，因此香港行政法在近年来己开始注意政府公共权力与公民私人权利之间取得平衡的问题。引人注目的是，近年来香港报刊上经常出现行政部门在执法过程中与公民利益之间发生矛盾的案例，例如税收稽查与个人隐私权保护之间的矛盾，爱滋病患者的检查与对患者合法权益保障之间的矛盾问题等等，引起法律界和市民的热烈讨论，特别是对行政机关的酌情决定权(即自由裁量权)的授予与限制已引起立法和司法方面的重视，说明香港行政法的民主因素逐步有所增强。以上是香港行政法的特点与优点，但香港行政法并非完美，在殖民地体制下，其法制不可能真正体现民主性，行政执法中存在的问题也不少，并为市民和舆论界所批评。 (二)澳门行政法的特点与优点澳门与香港相距虽近，但社会历史特点有所区别，澳门被葡萄牙管治400多年，同时又保留较浓厚的中国社会传统，具有偏于保守的特点。自70年代以来澳门经济虽有很大发展，但基础十分脆弱，不能与香港同日而语，并且对香港经济有一定的依赖性，其政治、文化、法制发