公法私法化
公法私法社会法
公法、私法和社会法的划分若干问题一、问题的缘由公法和私法的划分一直是欧洲大陆法系的传统，这一划分曾经直接影响到大陆法系国家法院系统的建设，即大陆法系国家一般都设立行政法院和普通法院两个系统，前者审理公法案件，后者审理私法案件。
不仅如此，在法律研究和教育中，公法学和私法学也形成了相对独立的思想和理论体系。
在英美法系中，最初完全不存在公法和私法的概念，英美法系的法院既审理私法案件也审理公法案件。
当然这并不意味英美法系的形成中没有大陆法系或罗马法系的影响，马克思曾经指出，在资本主义初期，“即使在英国，为了私法（特别是关于动产的那部分）的进一步发展，也不得不参照罗马法的诸原则”。
[1]到了二十世纪初期，在英美法系国家，由于国家行政权的扩大，事实上造成了公法从私法中的分化和独立，一些学者也开始关注私法和公法的划分及其合理因素。
[2]我国的法律体系被西方学者认为比较接近于大陆法系[3]，近年来也有学者主张引进公法、私法的概念，同时也有一些学者主张经济法是一个独立的部门。
更有一些学者认为我国社会主义法律体系的基本结构应由私法、公法和社会经济法三大部类组成。
[4]我国作为一个“后发国家”，法律结构的形成所走过的道路可以比喻为“可持续发展”，即是从公法一元结构直接进入了公法、私法和社会法三元结构。
[5]这种构想和学说与二十世纪上半叶日本法学界的观点在形式上有相似之处。
二、日本“法体系”最一般的划分日本的学者一般认为，法的体系可以从各种不同的角度来分类。
例如，有的学者把诸如制定法、习惯法、判例法这样的人为法称作实定法，而把神法和根据理性认识的非人为法称作自然法。
有的把在国内适用的法称作国内法，把调整国家间关系的法称作国际法。
有的把民法和刑法等规定国民权利和义务的种类、变动、效果等的法律称作实体法，而把规定通过审判、具体实现这些实体规定的法律称作程序法或诉讼法。
有的把民法、商法等私法关系的实体法和民事诉讼法统称为“民事法”，而把刑法和刑事诉讼法统称为“刑事法”，等等。
大陆法系法律的分类
二、公法
3. 刑法
– 近代资本主义刑法在经历了17、18世纪的深 刻变革后形成。 – 古典刑事学派创始人、意大利法学家贝卡里 亚的著作《论犯罪和刑法》和1789年法国《人 权宣言》都明确提出了近代刑法的理论和原则:
• 罪刑法定、法律不溯既往、罪刑相当、无罪推定、 禁止酷刑等。
二、公法
3. 刑法/法国
第6讲 大陆法系法律的分类
一、公法与私法的划分
1. 公私法之分的起源和盛行
– 来源于罗马法 • 罗马法学家乌尔比安 • 查士丁尼《法学阶梯》 – 中世纪的西欧大陆，公私法之分默默无闻 – 11世纪后，在注释法学家及其后的法学家研 究罗马法的著作中，又重新出现了公私法之 分。
一、公法与私法的划分
1. 公私法之分的起源和盛行
④行政诉讼的种类不同 法国:完全管辖权之诉、撤销之 诉、解释及审查行政决定的意义和合法性之诉、处罚 之诉 德国:撤销之诉、义务内涵有不同 – 法国:行政行为指普遍适用的措施（如命令、指 令、规章等）和个别性质的决定 行政合同:合同当事人有一方是行政主体；是直 接执行公务的合同;合同的条款规定的是私法之 外的规则 – 德国:行政行为仅指对个别事件的单方面作出的 行为，普遍性规定或行政合同不属于行政行为 行政合同:以公法上的法律关系为客体的合同
二、公法
3. 刑法/德国 • 1871年帝国刑法典 在许多方面承袭了法国刑法 典 • 1933年《国社党刑法》 抛弃了罪刑法定原则 • 二次大战后，继续适用1871年刑法典 1871 • 1976年 德意志联邦共和国刑法典
公法私法化与私法公法化
首先你要明白私法和公法是罗马法对法律的一个划分,调整私权关系平等主体之间法律关系的是私法,调整公权关系有从属关系的主体之间的法律关系的为公法,公法中有一主体一般是代表国家公权力出现的。
现代公,私法的界限越来越模糊,在私法中引入了越来越多公法的调整方法,手段和概念,比如商法中的反不当竞争法等就是典型的私法公法化,在本应是私法调整的商业竞争领域中加入了公权力的限制和调整,这就叫私法公法化。
19世纪末20世纪初,特别是30年代资本主义世界经济危机以来,国家干预的加强成为资本主义法律发展的一个非常重要的特点。
这直接影响到公法和私法的划分及其理论基础。
美国的现实主义法学认为,公法与私法、私人自治领域与公共权力行使领域之间没有一条明显的界限。
古典法学家所谓“公法与私法划分”和“私人自治”理论都只不过是一种“幻想”。
而所谓“私法”只不过是公法的一种形式。
第二次世界大战以后,现实主义法学有很多方面被后来的法学家继承下来。
他们认为,公法与私法、公共权力行使领域与私人自治领域之间的界限不是固定不变的、绝对的,而是流动的、活的、而且正在形成一些介与公法与私法的具有两个领域的某些特征的“中间领域”。
随着西方国家对经济生活领域控制的加强和法律社会职能的凸显,一些学者指出,当代大陆法系传统的公私法分类已经出现了危机。
公私法划分的危机主要表现在以下三个方面:第一,“公法的私法化”。
由于政府职能的扩大,传统的私法调整方式被部分地或间接地引入了公法领域,私法关系向公法领域延伸。
尤其随着社会与公共服务事业的扩大,要求公共机构根据私法准则执行公共职能。
第二,“私法的公法化”。
指公法对私人活动控制的增强,从而限制了私法原则的效力,如为了公共利益而对私人财产的使用加以限制,对当事人契约自由的限制等。
第三,新的、“混合”性(也称社会法)的法律部门的出现。
既不是公法关系也不是私法关系的法律部门已经产生和完善起来,如经济法、劳动法、土地法和社会保障法等。
私法公法化的例子
私法公法化的例子
哎呀呀，你知道私法公法化吗？让我来给你讲讲一些超有趣的例子呀！
就说环境法吧，以前呢，环境问题可能只是个人与个人之间的事儿，比如你家的污水流到我家地里了，这可以通过私法来解决。
但随着环境问题越来越严峻，这可就不能光靠私法啦，这时候公法就介入进来了！政府出台各种环保政策法规，要求企业必须达到一定的环保标准，这可不是开玩笑的啊！就好像大家一起在一条大船上，每个人都得为了船不沉而努力，这就是私法公法化呀！“凭啥政府要管这么多呀？”有人也许会这么问。
那你想想，如果没有政府来强力监管，那环境还不得变得一塌糊涂呀？
再看看劳动法。
以前工人和老板之间的纠纷，可能主要靠私法解决，可后来发现，很多工人处于弱势地位呀，容易被欺负。
这时候公法就得站出来为工人说话啦！规定各种劳动权益，工作时间、最低工资啥的。
这就好比一场比赛，原本没有裁判，强者总是占优势，现在有了公法这个公正的裁判，大家才能更公平地较量呀！难道不是吗？“那这样不就限制了老板的自由啦？”也许又有人会嘀咕。
但没有这些限制，那工人的权益怎么保障呢？社会怎么稳定发展呢？
还有消费者权益保护法。
以前买东西出问题了，可能就自己和商家扯皮，现在可不一样啦！公法介入后，对商品质量、商家行为都有严格规定。
就像你去菜市场买菜，以前要是买到坏的，可能就自认倒霉，现在有了监管，商家就不敢乱来了！这多好呀！“那会不会很麻烦呀？”当然不会啦，这是为了我们大家好呀！
总之，私法公法化是社会发展的必然趋势，是为了让我们的生活更好、更公平、更有序呀！它就像一把保护伞，为我们遮风挡雨，让我们能在更和谐的环境里生活和发展呢！。
公法与私法
该说也存在缺陷，其一，在私法中也 存在某种隶属关系，反过来在公法中也存 在平等关系。前者，如亲属法中就存在隶 属关系，公司法和社团法中公司或社团与 其成员的关系也具有一定的隶属性；后者 ，如联邦制国家州与州的公法关系就存在 平等性。其二，传统国际法虽然属于公法 ，但本质上却是享有平等地位的国家之间 的法。
拉伦茨反对利益说。 其一，私法不但保护个人利益，而且 往往也同时保护公共利益； 其二，虽然公法通常涉及公共利益， 但同样也适当地照顾个人利益； 其三，无论公法和私法，其宗旨都不 仅仅在于促进或保护某些公共利益或个人 利益，而在于适当地平衡各方面的利益， 创造正义和公正的局面。
2、意思说。从法律关系的性质之差异 上看，公法关系是权力者与服从者间的关 系，私法关系是对等者间的关系的学说。 所以，该说主张，公法所规律的意思为权 力者及服从者的意思，私法所规律的意思 为对等者的意思，故称之为"意思说"。
第四，私法规范对公法关系的适用。公 法上纯粹以财产价值为内容的财产关系 ，可以适用私法关于财产关系的制度。 例如，连带债务、保证债务、保证金、 代为清偿、担保物权、延期利息、无因 管理以及不当得利等。又如，刑法追诉 时效与民法诉讼时效的通用。
第五，公法和私法的转换。即原本由公法规范 的关系，在加上某项法律原因后，便转变为私 法关系。 （1）公法上债务之履行，例如，在税法中 ，国家享有的税款征收权为公权，但是在纳税人 履行其纳税义务后，国家便享有该项税金的所有 权，从而发生公权因义务的履行而转换为私权。 （2）公法上取得物权的权力的行使，如土 地征收权的行使，产生国有土地所有权。 （3）为清偿公法上的债权而查封、扣押义 务人财产的行为，如《税收征管法》第38条 。
3、公法以权力为轴心，严守“权力法 定”的定律；私法则以权利为核心，适用 “权利推定”的逻辑。 4、公法奉行“国家或政府干预”的理 念，私法遵循“意思自治”、“私法自治 ”的原则。 5、公法以政治国家为作用空间，私法 以市民社会为功能范域。
公法与私法——精选推荐
公法与私法的划分——比较法视角[摘要] 由古罗马法学家最早提出公法与私法的分类，已经持续了几千年。
在这期间，公法与私法的划分，几度演变，分和不定。
公法与私法是法理学上的概念，但公法与私法的划分却是任何国家任何时期都会存在的。
本文以资本主义国家和社会主义国家对公私法的划分来探讨公私法的区别和划分标准。
[关键词]公法与私法区别意义一、公法与私法划分的意义公法、私法划分的意义在于准确的适用法律。
1、有利于构建良好的社会秩序，有利于法律关系主体的准确定位。
一个法律关系的主体该适用何种法律规范，首先要确定是公法主体还是私法主体，准确确定法律关系的性质，判断适用哪一种法律规定，采用什么样的救济方法或制裁手段，案件由何种性质的法院审理，适用何种诉讼程序。
2、有利于构建法律体系，完善法律部门。
法律体系是指一国全部现行法律规范分类组合的不同法律部门而形成的有机整体。
不同社会关系，以及同一社会关系的不同方面，有不同的调整方法构成不同的法律部门。
随着社会关系的复杂化，利益的多元化，就是要把法律划分为公法和私法。
3、有利于保护人权，实现人与人之间的真正平等。
我国自古就有公法和私法不分。
权力本位的传统，所谓权力本位反映到社会主体上，就是重视义务轻视权力，这不仅导致我国法律体系的混乱，更本质的是对人权的摧残。
4、有助于发展社会主义市场经济。
公法私法的划分是经济发展的产物，是商品经济的内在要求。
社会主义市场经济中，市场是资源配置的基础，国家的宏观调控只是辅助的手段。
5、建立完备的法律体系，实现依法治国。
重公法，趋向专制。
重私法，倾向于无政府，因此一个理性的社会不能只重公法也不能只重私法。
6、公私法的划分是准确寻找外国准据法的前提。
在冲突法上，学者普遍认为冲突规则不能延伸到公法领域，即一般情况下法院不能适应外国公法。
因为这不符合冲突法解决国际私人法律关系的性质。
如果坚持准据法中包括公法规范，有可能与法院的强制性公法规范发生正面的、直接的冲突。
公法、私法与经济法
公法、私法的划分，始于罗马法时代。
而把这种划分与经济法联系起来，则是现代社会的产物。
我们面临着建设社会主义法制国家的重大任务，其中一个重要的方面就是重新认识公法、私法划分的价值及其对经济法形成的影响。
一、划分公法、私法的标准1.几种有代表性的见解关于划分公法、私法的标准，法学界看法不一，主要有如下几种学说：一为利益说（目的说），即以规定国家利益和社会公共利益和社会公共利益的为公法，规定私人利益的则为私法。
二为意思说（意志说），即以规定国家与公民、法人之间的管理服从关系的为公法，规定公民、法人相互之间的平等关系的则为私法。
三为主体说，即以规定国家或具有管理公共事务职能的组织作为主体一方或双方的为公法，规定法律地位平等的主体的则为私法。
从上述学说中可以看出一定的共同性，这就是，社会生活中存在两类不同性质的关系-平等主体之间的、不需要国家公权力参与的关系与不平等主体之间的、需要国家公权力参与的关系，于是产生了作为不同调整手段的公法、私法。
但上述任何一种学说都存在难以解决的某些问题。
比如说，作为私法的民法既维护个体利益，也要维护社会公共利益，而作为公法的税法既维护国家利益，也要维护个体利益，因而利益说就不确切。
企业内部也有管理服从关系，国家机关之间也有平等关系，因而意思说就不全面。
国家作为资产所有者（股东）参加的关系并非公法关系，同一级别的政府机关之间在法定职权范围内发生的监督和制约关系并非私法关系，因而主体说就不严密。
2.可否按综合说来划分公法、私法综合上述各种学说，可否按照法律调整范围和法律关系主体的特殊性，给公法、私法的区分确定这样一个标准：公法关系属于国家管理的事务，其主体至少有一方为代表公权力的国家机关或依法具有管理公共事务职能的组织（企业、事业单位和社会团体）；私法关系属于公民、法人或其他组织的事务，其主体各方法律地位平等。
假如这种综合说能够吸收上述各种学说的合理性而又避免了它们的局限性，那么这个划分标准大体还是可行的。
公权私法化_私权公法化及行政法学内容的完善
2008年1月内蒙古社会科学(汉文版)Jan.2008第29卷第1期I NNER M ONGO L I A S O CI A L SC I EN CES V o.l29l.1公权私法化、私权公法化及行政法学内容的完善王春业(中南财经政法大学,湖北武汉430060)[摘要]现代社会中,公权的私法化和私权的公法化现象使得公私法之间的界限越来越模糊。
公权的私法化是指公权力主体采用私法方式完成公共任务,与社会各类主体平等合作;私权的公法化是指在本来属于平等主体之间的私权领域中,出于某种需要,公权力介入其中,并对私权自治行为进行一定程度的干预。
面对公私法相互渗透、融合的客观现实,行政法学的研究应重新调整学科研究内容,并引进其他社会科学的成果,以促进行政法学的理论更新。
[关键词]公权力;私权利;公法化;私法化;行政法学;内容重构[中图分类号]D90[文献标识码]A[文章编号]1003-5281(2008)01-0027-06公私法相互渗透、融合成为当代法学发展的一个重要趋势。
一方面,20世纪之后,资本主义经济危机导致国家对契约自由的限制,对涉及市场经济的私权进行了一系列规制,私权领域不断受到公法的侵入,以弥补传统私法调整之不足,出现了私权公法化现象。
另一方面,随着国家公共职能的转变,国家不仅要运用传统的公法方法,而且为了更好地适应市场经济的需要也在不断吸纳私法的合理内核,借鉴和引入大量的私法制度和观念,以便更好地实现公法目的,导致公权私法化现象。
随着公私法的交融和相互渗透,作为以公权力尤其是以行政权为研究对象的行政法学,其内容也必将发生变革,以适应时代发展的趋势。
一、现代社会中的公权私法化现象私法从根本上说是平等主体之间的法律关系规范系统。
公权的私法化就是公权力主体采用私法的方式完成公共任务,与社会各类主体平等合作。
对传统的国家权力至上的公共行政来说,就意味着转变模式,就必须在特定的行政领域内,有意识地构建足够的负有公共任务、而同时具有平等地位的、相对独立的、私法形式的公共行政载体[1]。
公法、私法的划分及其对中国法治的意义
一
的划分经得 起地 域 、 时间的考 验 ， 见其 存在是合理 的 ， 可 符
合人们 的 自然理性 的ｂ － ＇ Ｉ 。
过去 ， 由于 受 前 苏联 法 学 观 点 和 “ ” 思 想 的 影 响 ， 左 的 我
国法学界普遍否认在社会 主义国家中存在公 私法 的划 分 ， 把 这种划 分作 为资产 阶级法 学和资 本主 义法制 的特 有现 象 。马克思经典理论认为社会存在决定 社会意识 ， 否认 公 、
王 静
４６０） ７ ０ ０ （ 商丘 师 范学 院 。河南 商丘
摘
要 ：公 法 与 私 法划 分理 论 是 西 方 法律 文化 的重 要 成 果 。 响 了人 类从 古 至今 的 历 史 ， 我 国现 代 具 有 极 大 的理 论 价 影 在
值 和 实践 意 义 。依 法 治 国是 市 场 经济 条 件 下 公 私 法 划分 的 现 实意 义。
体制对法律的要求 。正如邓小平 同志所说 ， 计划和市场不是
区分资本 主义与社会主义的标准 ， 资本主义也有计 划 ， 我们 也可 以发展市场。这是关于经济体制的经典 的论述 ， 同样 由 它决定的法律二元分类也可 以是 ， 、 法分类不是资本主 公 私 义法律体系与社会 主义法律体系的分界 ，两 大社 会意识形
构” “ ，公法见之 于宗教 事务 、宗教机构和 国家管理机构 之
中” 。而私法是调整公民之间的关 系 ， 为个人利益确定条 件 和限度 ，涉及个人福利”】 “ ｆ Ｊ 。有人说， 罗马人两次征服世界， 第
一
有在公法和私法各 自独立的前提下 ，才能够谈两者 的 “ 融
合” 没有公法与私法的划分 ， ， 就谈不上两者的融合 。因此 ， “ 社会法” 的出现也不能作为否定公 、 私法划分 的理由。正如
论公法与私法划分理论
论公法与私法划分理论作者：谢丽娜来源：《法制与社会》2010年第36期摘要法划分这一理论起源于罗马，并于17、18世纪最终确立。
然而，随着社会的发展，当代公法与私法互相渗透，相互溶合，出现了公法私法化和私法公法化并存的局面，导致理论界对这一理论产生了质疑并进行了激烈的存废博弈，本文拟对此质疑进行分析并提出相关见解。
关键词公法私法公法私法化私法公法化中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2010)12-001-02一、公私法划分理论及其作用（一）公法与私法划分的确立公法与私法划分理论最早起源于古代罗马国家，首次明确将罗马法划分为公法与私法的是乌尔比安。
其认为：“公法是关于罗马帝国的规定，私法是关于个人利益的规定”。
从乌尔比安的这一理论可以看出，划分公法与私法的首要标准是法律调整对象的不同。
随后罗马法学家在乌尔比安这一学说的基础上，又继续了这一划分，查士丁尼《学说汇纂》指出：公法的规范不得由个人之间的协议变更，而私法规范则是任意性的，对当事人来说“协议就是法律”，这表明，公法的规定是强制性的，当事人必须无条件遵从；而私法的规定则是任意性的，可以依照当事人的意志而更改。
根据乌尔比安的学说以及后人对这一学说的发展，罗马法中的各项制度都以此为标准被分别纳入“公法”或“私法”的范畴。
但罗马法关于公法与私法的划分，其研究重心集中在私法方面，公法几乎没有涉及，因而关于公法与私法的划分只是形式主义，远没有达到对一种成熟的分类体系进行宏观划分的地步。
公私法的划分最终得以确立是在17、18世纪，在近代资本主义革命特别是1789年法国大革命的推动下，资产阶级在推翻封建统治，确立民主政治时，决定把在资产阶级革命时期提出的主张制度化、法律化时，公法才逐步发展，并最终形成了公私对峙的二元划分理论。
公法发展起来后，公法与私法的区分日益明显，公私法的分类也就最终确立了。
（二）公私法划分的作用大陆法系对于公法和私法的划分，除有助于认识二者的特色外，其主要意义在于诉讼法院的管辖及救济程序，因为这一理论的存在，使整个法律更具有体系性和条理性。
宪法学、法理学典型案例分析
宪法学、法理学部分案例分析目录齐玉玲案——宪法的司法化 (1)河南种子案——中央与地方、人大与法院 (8)宪法上的平等 (12)最牛钉子户事件——什么是公共利益、合理补偿 (16)《秋菊打官司》的官司——科斯定理与权利保护 (22)河南郑州中原区法院的判例法——判例法在中国 (32)齐玉玲案——宪法的司法化宪法实施的新探索——齐玉苓案的几个宪法问题王磊如果说齐玉苓案是2001年的中国第一大案，其实也并不为过。
虽然该案没有非常重要的人物，也没有多大的标的，但它却是中国法治建设的一个里程碑，因为它对中国宪法的一些传统观念提出挑战，为宪法司法化开辟了一条道路，是宪法实施的一种新探索。
对于这个案件，褒贬不一。
但总的说来，学界还是肯定的多。
本文将该案涉及的有争议的宪法问题归纳为六个大的方面分别加以讨论。
宪法是否调整私法关系一种比较有代表性的观点认为，宪法是公法，公法不可以调整私法关系。
齐玉苓与陈晓琪之间的纠纷是私人之间的纠纷，因而最高人民法院的司法解释和山东省高院的判决是用公法来调整私法关系，违反了公法私法划分的理论。
但是，也有学者认为“那种认为宪法仅仅是公法的时代早已结束”。
无论是在大陆法系还是英美法系，公法、私法的划分都是事实。
宪法属于公法范畴也是不争的事实。
但是第一，公法与私法的划分也是发展变化的，它们的界限不是绝对的，而是相对的。
在19世纪，经济活动的主体主要是个人，即使国家要参加经济活动，也不是作为国家权力的代表，而只是像个人一样，是民事平等关系的一方。
20世纪以来，随着国家在社会、经济领域中的活动日益扩张，在法律领域中出现了“法律社会化”的现象，结果促使公法和私法之间相互渗透，两者的界限有时模糊不清。
作为经济活动主体的，除了个人，还有国家机关，以及无数拥有强大经济、政治势力的，介乎国家和个人之间的团体、组织——其中最典型的是各种企业组织以及工会。
经济活动主体的改变必然会影响公、私法划分的基础。
私法公法化问题研究
·专论·政治与法律２０１１年第１１期私法公法化问题研究*田喜清（中国人民大学法学院，北京１００８７１）摘要：私法公法化是传统的公、私二元法律分类由近代社会向现代社会转变过程中出现的一种新趋势，是公、私法之间相互冲突、相互融合的必然产物。
私法公法化的产生有其深层的价值观、经济和政治制度上的原因，反映在具体的法律制度领域则体现了财产所有权保护从绝对到相对，契约制度从强调自由到追求正义，责任归责从主观到客观的发展。
关键词：私权自治；契约自由；国家干预；私法公法化中图分类号：D F0文献标识码：A文章编号：1005-9512（2011）11-0082-11通常认为，公法、私法的二元区分是西方法律文明的成果。
其划分传统之所以经久不衰、历久弥新，是因为“它源于社会生活的需要，反映了法律调整的规律性”，１体现了一种保障私权利、限制公权力的法治状态。
私法在原则上不受国家干预，私权自治是法治秩序的基础。
从公法、私法的传统二元区分到私法公法化的出现，是资本主义社会调整国家政策、加强其对社会经济生活领域的干预在法律制度上的一种体现。
传统意义上属于私权自治领域的法律，越来越广泛地受到国家干预和公法原则的影响，私法的价值取向从“个人本位”走向“社会本位”，法学理论界将这种现象称之为私法公法化。
私法公法化通过对传统的私法和公法已有的理论和制度加以修正，使之顺应法律的社会化要求，因而它是法律社会化运动的重要组成部分，是法学界重要的理论问题之一。
一、私法公法化的概念私法公法化的出现是社会和法律制度发展到一定阶段的产物，它不仅是人类法律文明的结晶，而且是公法与私法相互融合、相互联系的一个新特点。
目前国内外学者对私法公法化的概念尚无统一界定。
２美国学者梅利曼在《大陆法系》一书中指出，进入２０世纪后，由于政治、经济、社会制度发生了很大的变化，出现了法律理论的基础同当代生活的状况极不一致的现象，“公、作者简介：田喜清，中国人民大学法学院博士研究生。
公法的私法化问题初探
公法的私法化问题初探作者：黄文君来源：《职工法律天地·下半月》2018年第06期摘要：在公法实施过程中，传统意义上的法律类型化结构问题与现代意义上的典型问题与复合领域的拓展问题并存。
公法私法化产生有其错综复杂的原因，总体来说包括以下四个重点：形式理性的内在缺陷与国家法治综合水平、公法价值目标相冲突并造成的空白、隐性公法维权人与显性私权益人不一致性、有效约束的私法化实施方式更具优势。
从现实国情来看，公法实施过程中遇到的理性瓶颈制约可通过学习私法化实施经验来解决，本文从制度设计角度提出了促进公法私法化的对策和建议。
关键词：公法；私法化；问题；研究一、引言在国与国之间经济、法律密切交流碰撞的背景下，公法的实施效果是评价一国或地区法治水平高低的重要尺度，这是任何一国法治建设绕不开的问题。
为了更好的地适应社会发展形势，发挥法律约束作用，公法实施方式相较传统方式在“私法化”方面有明显改进，但是也遇到了一些比较突出的问题。
鉴于此，本文对公法实施过程中的私法化问题进行分析，从制度设计角度提出相应解决对策。
二、我国公法实施过程中的私法化问题在传统公法发展过程中，“公法私法化”与“私法公法化”问题比较突出，这造就了公私法共存的复合领域，与传统公私法领域泾渭分明。
“公法私法化”是指在公法领域中引入了传统的私法调整方式，使得私法关系表现出明显公法属性；“私法公法化”是指公共权力直接干预社会生活打破了私法界限，公法关系逐渐获得了私法属性。
这个问题背后原因有，一是法律自身存在“交互性”特点，另一个与法律实施有很大关系。
当前，我国法治水平相对落后，不管是法律理念、法律制度还是法律机制都存在较大改善之处，特别是在公法实施领域存在一些比较突出的问题，例如公法私法化问题。
总体来说，当前我国公法实施过程中的私法化问题主要有以下几个方面。
第一，传统意义的法律类型化结构问题。
从传统意义上来看，公法私法化在法律类型化结构上存在的问题往往被视为是法律自身的原因，其主要包括以下几个方面内容：一是公共权力寻租问题以及公法实施背后的腐败问题；二是公共资源被侵占、浪费问题，个人欲望通过公法来满足，这使得合法权益受到侵犯；三是公法权威强化与弱化之间的博弈关系，这也是当前公法制度设计面临着的主要挑战，因为在监督不力、保障不到位的情况下刚性公法会弱化，就像博登海默曾说的那样：虽然法律是不可替代的，但是其自身也有缺陷。
我国公法实施中的私法化问题
2012年第7期山东社会科学No．7总第203期SHANDONG SOCIAL SCIENCES General No．203我国公法实施中的私法化问题研究曾云燕（吉林大学法学院，吉林长春130012）［摘要］在我国的公法实施中，不仅存在传统意义的法律类型化结构问题，还存在着一些现代意义上的典型问题与复合领域的拓展问题。
形式理性的固有缺陷与国家法治综合水平、公法价值目标的模糊与冲突及其带来的空隙、隐性公法维权人与显性私权益人的反差、合理限制的私法化实施方式更具有比较优势是其四个主要原因。
就我国现实而言，总体上是需要吸收借鉴私法化的实施方式来突破公法实施的理性瓶颈制约，还需要进一步明确公法私法化法律制度的基本理念，建立健全公法实施组织的信息管理制度、辩诉交易与和解制度、私法化实施效能调控制度，从而构建一个相对完善的现代公法实施私法化的制度体系。
［关键词］公法；实施；私法；发展趋势［中图分类号］DF0［文献标识码］A［文章编号］1003－4145［2012］07－0117－04公法私法之说最早可追溯到古罗马时代，但时至今日，公法私法的界限不再那么泾渭分明了，人们更多提及的只是它们的历史轨迹，即便作为一种研究视角也越来越少用。
然而，作为一种影响广泛且深远的法律方法论，其独特的观察法律现象的视角仍然有助于我们从宏观的层面去理解法律现象、解决法律问题、把握法律发展趋势。
不可否认，公法在现代社会中的地位仍然举足轻重，尤其是在当前经济全球化与各国法律密切交流合作的背景之下，公法的实施效能成为一国法治建设水平的重要指标，也是所有法治国家不得不妥善应对的重要问题。
为更好地调适社会发展进程，提高法律实施效能，公法的实施方式相较传统方式在“私法化”方面有了长足的发展，但也由此产生了一系列亟待研究和解决的问题。
基于此，本文通过梳理我国公法实施中的私法化问题，分析其主要原因，进而提出解决我国公法私法化问题的基本制度体系。
[浅析公法与私法的融合] 公法私法融合
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高二物理北师大版试卷考试范围：xxx；考试时间：xxx分钟；出题人：xxx姓名：___________班级：___________考号：___________1．答题前填写好自己的姓名、班级、考号等信息2．请将答案正确填写在答题卡上一、选择题1.如图，水平放置的平行板间的匀强电场中有一带电微粒恰处于静止状态，若把两平行带电板改成竖直放置，带电微粒运动状态将是（）A．仍保持静止B．从P点开始做类平抛运动C．从P点开始做自由落体运动D．从P点开始做初速度为零，加速度为g的匀加速直线运动2.在场强大小为E的匀强电场中，质量为m、带电量为+q的物体以某一初速沿电场反方向做匀减速直线运动，其加速度大小为0.8qE/m，物体运动s距离时速度变为零。
则下列说法中正确的是( )A．物体克服电场力做功qEsB．物体的电势能减少了0.8qEsC．物体的电势能减少了qEsD．物体的动能减少了0.8qEs3.如图所示，匀强电场中，A、B、C三点构成一边长为a的等边三角形，电场强度方向平行于纸面。
现有一电子，在电场力作用下，由A到C动能减少W，而质子在电场力作用下，由A到B动能增加W，则该匀强电场E的大小和方向的判定正确的是（）A．E＝，方向垂直BC并由A指向BCB．E＝，方向垂直BC并由A指向BCC．E＝，方向垂直AC并由B指向ACD．E＝，方向垂直AB并由C指向AB4.如下图为阴极射线管的结构示意图，阴极射线发出的电子束在阴极和阳极间强电场的作用下沿直线运动，如果在射线管所在区域内加上垂直纸面向里的匀强磁场，则电子束的偏转方向为：（）A．竖直向上偏转B．竖直向下偏转C．垂直纸面向里偏转D．垂直纸面向外偏转5.为了求出楼房高度，让一石子从楼顶自由下落，空气阻力不计，测出下列哪个物理量的值能计算出楼房的高度(当地重力加速度g已知) （）A．石子开始下落内的位移B．石子落地时的速度C．石子最后内的位移D．石子通过最后的时间6.如图，在同一铁心上绕着两个线圈，单刀双掷开关原来接在1位置，现在它从1打向2位置，试判断此过程中，通过R的电流方向是( )A．始终是由Q到PB．始终是由P到QC．先由P到Q，再由Q到PD．先由Q到P，再由P到Q7.一台直流电动机的电阻为R，额定电压为U，额定电流为I，当其正常工作时，下述正确的是( )A．电动机所消耗的电功率I2RB．t秒内所产生的电热为UItC．t秒内所产生的电热为I2RtD．t秒内输出的机械能为（U－IR）It8.电阻R、电容器C与一线圈连成闭合回路，条形磁铁静止于线圈的正上方，N极朝下，如图所示，现使磁铁开始下落，在N极接近线圈上端的过程中，流过R的电流方向和电容器极板的带电情况是( )A．从a到b，上极板带正电B．从a到b，下极板带正电C．从b到a，上极板带正电D．从b到a，下极板带正电9.如图所示，小车沿水平地面做直线运动，车箱内悬挂在车顶上的小球悬线与竖直方向夹角为θ，放在车箱底板上的物体A跟车箱相对静止，A的质量为m，A受的摩擦力的大小和方向是A．mgsinθ向右B．mgtanθ向右C．mgsinθ向左D．mgtanθ向左为其平衡位置间的距离,今使乙分子由静止开始只在分10.设有甲、乙两分子,甲固定在O点,r子力作用下由距甲0.5r处开始沿x方向运动,则()A．乙分子的加速度先减小,后增大B ．乙分子到达r 0处时速度最大C ．分子力对乙一直做正功,分子势能减小D ．乙分子一定在0.5r 0~10r 0间振动二、多选题11.如图甲所示，A 、B 是一条电场线上的两点，若在某点释放一初速为零的电子，电子仅受电场力作用，并沿电场线从A 运动到B ，其速度随时间变化的规律如图乙所示，则（ ）A. 电场力F A ＜F BB. 电场强度E A =E BC. 电势＜D. 电势能Ep A ＜Ep B 12.关于光的干涉现象，下列说法正确的是 A ．阳光下看到的彩色肥皂泡是光的干涉现象B ．在双缝干涉中，若入射光是白光，则像屏上的条纹是黑白相间的干涉条纹C ．分别用红光和紫光在同一装置上做双缝干涉实验，用紫光时得到的条纹间距更大D ．全息照相、相机镜头的增透膜都利用了光的干涉原理13.如图甲所示，质量m =3.0´l0-3kg 的“”形金属细框竖直放置在两水银槽中，“”形框的水平细杆CD 长l ="0.20" m ，处于磁感应强度大小B 1="1.0" T 、方向水平向右的匀强磁场中。
中国特色社会主义法律体系的结构
中国特色社会主义法律体系的结构——在公法与私法、实体法与程序法、国际法与国内法之间∗目录1.中国特色社会主义法律体系形成的基础：立法实践和法学研究1.1立法实践1.2法学研究2.法律体系结构的历史演变3.当代中国的公法与私法3.1公法与私法的传统划分3.2中国的私法公法化3.3 中国的公法私法化3.4 中国的混合法4.当代中国的实体法与程序法5.当代中国的国际法与国内法5.1 国内法的国际化5.2 国际法的国内化5.3 国家豁免问题6.中国特色社会主义法律体系的结构分析：立法数量和系统化程度6.1立法数量6.2立法的系统化程度∗原载朱景文、韩大元主编：《中国特色社会主义法律体系研究报告》，中国人民大学出版社，2010年版。
1.中国特色社会主义法律体系形成的基础：立法实践和法学研究党的十五大和十六大都提出，到2010年形成中国特色社会主义法律体系。
党的十七大进一步提出完善中国特色社会主义法律体系的任务。
法律体系的形成是一个国家立法实践和相应的法学理论研究成熟的标志和产物，而法律体系的结构划分又是提高立法质量、形成和完善法律体系、呼唤和促进法学研究的必然要求。
1.1 立法实践一个国家法律体系的形成有赖于立法实践的成熟。
我国立法60年的经验为中国特色社会主义法律体系的形成奠定了立法基础。
建国初期1950年代，百业待兴，立法工作是治国安邦的基础工程，由全国人大及其常委会（1954年以前中央人民政府）所制定的法律和有关法律问题的决定的数量为114件，制订了《宪法》、《婚姻法》、《土地改革法》、《工会法》和《惩治反革命条例》等一系列有重要意义的法律，为人民共和国初期的法制建设奠定了基础。
1960年代、1970年代由于“文化革命”和法律虚无主义的影响，法制建设陷入停顿，甚至遭到严重破坏。
1960年代所制定的法律及有关法律问题决定的数量只有14件，1970年代只有23件，其中14件还是在1979年制定的。
1966-1976年文革十年所制定的法律和有关法律问题的决定只有3件，其中法律只有1件即1975年《宪法》，以及1966年、1975年2个特赦决定。
“宪法第一案”：公法私法化？
“宪法第一案”：公法私法化？金自宁【关键词】宪法第一案公法私法化【全文】一、所谓的“宪法第一案”1990年山东某市中学生齐玉苓考上一所中专学校。
该学校给齐玉苓发出了录取通知。
齐的同学陈晓琪从中学那里拿到了招生学校给齐的录取通知书，冒齐之名上学和工作。
直到1999年，齐发现被冒名顶替后以陈和她父亲以及原所在中学等为被告起诉到法院，请求责令被告停止侵害、赔礼道歉并赔偿经济损失。
这个案子一审由山东枣庄中级人民法院受理，后上诉到山东省高级人民院。
山东省高级人民法院就该案中法律适用上的疑难报请最高人民法院进行司法解释。
最高人民法院在其《批复》中称：“经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享受的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应当承担相应的民事责任。
”由此引发了热烈讨论。
许多人将这个案子誉为中国的“宪法第一案”。
这个案件、尤其是最高人民法院的批复被公开报道以后，中国公法学界的反应简直称得上一片欢腾。
不能不承认，欢乐主要为“宪法司法化”而起；相形之下，对于该案中“宪法私法化”的问题开始并未引起注意。
不过，宪法“私法化”问题一经提出，就成为推动有关该案的讨论向更专业领域深入的契机。
无论是宪法“司法化”的说法都引发一些质疑与争论。
最初的讨论者谈论宪法能否“司法化”，即宪法规范是否能够被司法机关直接适用于具体案件。
对此，肯定的意见显然占据了主导地位――用最朴素的方式表达出这种观点的，可能是这种论证：宪法也是法，为什么不能在法院适用？但是，人们很快对于何谓宪法的“司法化”发生了争议。
至少在该案中，宪法规范是否被司法机关“适用”了，或者说是在什么意义上被适用的，存在着不同理解：就批复的措辞来看，宪法规定的权利只是作为损害后果而并不是作为法律责任的直接依据出现的。
这与通常所说的“适用法律”作出判决，并不能完全等同。
有关宪法“私法化”的讨论也部分地源于辨析宪法“司法化”与“私法化”在含义上的不同。
我国应急机制中政府与社会角色定位问题及其完善——以公法私法化为视角
着市 民社 会 的发 展 ， 会 力量 组织 化 ， 社 出现 了大量
部分 和调 和剂
的民间组织和社会 团体 ，它们是政府体制外的合 作者 ， 不仅 不 是 政 府 的 “ 然 敌人 ”反 而 是 “ 政 必 ， 对 府职 能不 足 和市 场功 能缺 陷 的补 充” 二者 取 长补 ， 短、 相互 配合 。 第三、 在对各种社会利益予 以整合的过程 中， 以 国家利 益 与私 人利益 的合作 为基 础 ，强 调合 作 的重 要性 ， 而实 现 “ 政 府 、 社会 ” 式 下政 府 从 小 大 模 和市 民社 会 的 良性 互 动 。政府 与社 会互 动 的方 式 具 有 多样 性 ，为适 应 改革趋 势 和社 会发 展 的必 然 要 求 ，政 府与 社会 之 间 的互动模 式 从原 有 的领 导 服从模式向合作模式转变。所谓 的合作机制是指 政 府 与社会 处 于平 等 的法 律契 约关 系 ，共 同参 与 到社会 事 务 的管理 。 它是政 府 与社会 之 间沟 通 、 服 务 与合 作 的制 度化 、 系化 。 会合 作机 制对 民主 体 社 协商 、 平等 合作 、 惠互 利 以及伙 伴关 系 等制 度 机 互 制的建构提 出了新的要求 ，顺应 了我 国日益壮大 的社会力量和市民阶层的政治诉求 ，另一方面完 善 了政 府 职能 ， 高 了我 国社 会 自治 能力 ， 府 的 提 政 执政能力 和社 会 自治能力在社会合 作 中互相促 进 、 同发展 。 共 三、应 急机 制 中政 府与社 会 角 色分 工及 存在
步和发展的结果 。 市民社会离不开秩序 ， 更要求体 现 自我 、 重 个性 的秩 序 ” 政 府 和市 民社 会 对 秩 尊 ， 序 追求存 在 一致 性 ，因而二 者之 间存 在 天然 的 和 谐 关 系，可 以构筑 起 稳定 的政 府— —市 民责 任 权 力 结构 ， 兼顾 公 共利 益 和私人 利 益 ， 大 限度 的减 最 少 社会 矛盾 与 冲突 ， 维护 社会 稳定 。另一 方 面 ， 随
简论公法与私法之划分
简论公法与私法之划分前言公法与私法的划分是西方法制和法学的一个重要问题，在大陆法系影响的各个法律体系中，奉行市场经济的国家几乎都把公法和私法作为一种基本的分类。
公法和私法的划分也是中国法学研究的重要内容之一。
本文试从公法和私法划分的必要性、历史和它们之间相互渗透的趋势等方面做些理论性的探讨。
一、公私法划分之开端——罗马帝国统治的应用（一）罗马公私法划分理论概况大陆法系的公私法划分起源于罗马法时期。
在公法与私法的划分中，罗马法学家的作用是不容小觑的，他们认为，由于法律关系的性质、调整方法及法律后果不同，法律应首先划分为公法和私法。
其中，首次正式提出的还是古罗马的五大法学家之一的乌尔比安在其《学说汇纂》中提出的，他说：“他们有的造福于公共利益，有的造福于私人。
公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。
他认为规定国家事务为整个社会整体谋利益的是公法，保护私权为私人利益的是私法。
可见，乌尔比安对公私法的划分基本上是以法律所保护利益标准为基础的。
这标志着公私法理论初步的提出。
乌尔比安的这一分类得到了查士丁尼的肯定。
（二）罗马重私轻公的公私法划分的背景分析罗马人以战争征伐起家，然后约在公元前四世纪形成了一个以农业经济为主的社会。
罗马帝国在其征服地中海沿岸的国家期间，得到了地主和商贩的支持，这种支持使罗马社会的阶级结构发生了改变，商贩和地主慢慢进入了主流社会，成了罗马帝国的支柱之一。
自帝国时期以后，罗马逐步从一个单一的农业社会完成了农业经济与商品经济并存并重的社会，在帝国中期以后，商品贸易和商业交换活动对罗马社会经济的意义甚至占据了主要地位。
②这是罗马重私轻公的经济原因。
罗马共和国强大后，不停地开疆拓土，同时罗马国家的政体也发生变化，国家不稳定因素的存在和政体的变化都要求公法也随之变化，否则国家就会出现相应的法律危机，于是公法总是处于变动之中的。
也因此，罗马法学家认为，从事公法研究是危险的、无意义的。
法学家把注意力都放在了对私法的研究上面，这是罗马重私轻公的政治原因，所以罗马的公私法划分有它的局限性。
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公法私法化起源及发展
通说以为，公法与私法是大陆法系国家标志性的法律分类方式。
随着社会的不断进步，公私法划分的依据也不断发展，以致出现了“公法私法化”现象，下面就让我们共同了解一下公私法划分依据的发展，进而了解“公法私法化”。
首先我们来共同了解一下公私法划分的起源及其历史演变：1、公法和私法的划分起源于古罗马，本质上反映的是公、私观念的对立。
2、封建制社会的法律体系中没有公法与私法的划分。
3、公私法
划分在资本主义社会的发展和变化现代意义上的公私法划分，是随着资本主义制度在欧洲大陆的普遍确立而形成的。
4、现代公法与私法划分理论的变化：国家与个人发生了互动关系，原有的明确界限被打破。
公法与私法之间开始相互渗透，呈现出“公法私法化”趋势。
其次我们看一下公法的私法化含义：由于政府职能的扩大，传统的私法调整方式被部分地或间接地引入了公法领域，私法关系向公
法领域延伸。
尤其随着社会与公共服务事业的扩大，要求公共
机构根据私法准则执行公共职能。
再次它的表现：主要表现是将平等对立、协商较量、等价有偿、恢复补偿等私法手段引入有政府和公权力加入、以公共利益为考量
的公法关系。
具体表现如下，首先，国家直接将私法领域内的
原则运用到公法领域来，创立了一种非私法又非公法、介于私
法与公法之间的法，例如劳动法、土地法，其中最为典型的还
是经济法，从一方面来说，这个是国家加强对社会生活干预的
结果；另外一方面也表现了，这些原本应当属于私法领域的法
律地位的重要。
其次，国家大力发展国家资本，组建国有公司，从事直接的经
济活动。
例如，国家直接向私人企业大量订货或者供货，这个
都是通过有关机关或直接经营企业进行的。
这些国家机关或者
国有企业都具有了民事主体的资格，他们是以私法手段来进行
公务活动的，他们在法律上都受私法规范的调整，与私法的一
般主体是具有平等的资格的，这个是公法私法化的另外一个表
现。
最后，公法私法化促进了私法的公法化，许多私法领域的原则
直接被运用到了公法的领域，这个也是公法私法化所带来的反
作用的影响。
公法私法化还存在着不可调和的两面性：1、合理性：首先它符合洛克、孟德斯鸠、汉密尔顿等启蒙思想家的现代国家观，保持着权利对权力的警惕，保证了市民社会与政治国家的对立与分离。
其次，“公法私法化”符合当今中国所呼唤的关于自由和权利观念的时代精神。
2、局限性：“公法私法化”似乎意味着，社会法的唯一使命只是
促使公权力从社会法领域中大量退出，为私权利挪腾出
充足的空间即可。
这样必然导致忽视对社会法的公法性
的研究，造成社会法私法制度与公法制度的不平衡发展，
公法制度不足以承担对私权利进行保障的职能。
进而我们来了解一下公法与私法关系演变及我国公法私法化的发展
模式：社会法学者一般都从公法与私法的关系，权力与权利的结构出发，探索社会法产生的历史发展规律。
这一规律可概括为由一元法律结构，到二元法律结构，再到三元法律结构的发展轨迹。
所谓一元法律结构，即公法上的权力渗透到社会一切领域的一种法律结构。
二元法律结构，是以公法与私法的区分为特征的法律结构。
三元的法律结构是指公法、私法与社会法并存的法律结构。
在法律体系的构架方面，西方国家由“二元法律结构”转变为“三元法律结构”，而我国则直接从“一元法律结构”转变为“三元法律结构”。
前者主要是“私法公法化”过程，而后者主要是“公法私法化”的过程。
我国在公、私法的划分上，总体上是一个“公法私法化”的过程，现阶段法律结构及法律部门“公法私法化”的趋势是由有关法规出台时的经济发展特点决定的，同样也是部门法律发展的一个趋势。
不但在行政法、劳动法等具体的公法部门中，而且在抽象的法的基础理论和原则方面，均体现了公法与私法的划分以及“公法私法化”的趋势。
比较明显的是我国劳动立法从总体上说经历了一个“公法私法化”的过程：在过去长期的计划经济年代，作为劳动关系主体的劳动者和用人单位，一方没有择业的自主权，另一方没有用人的自主权，由国家
劳动行政部门根据需要对社会劳动力实行计划调配，即劳动力与生产资料两大生产要素的结合和分离均是通过行政手段实现的，劳动关系反映了国家对劳动力管理的要求，与之相对应所形成的劳动法律法规其性质属于公法的范畴；而在市场经济的体制下，劳动力与生产资料的配置是由劳动者和用人单位通过平等自愿、协商一致后订立劳动合同来实现的。
是劳动关系主体双方自主的行为，即劳动关系的建立和消灭主要取决于劳动者和用人单位的意志，与之相对应的劳动法律和法规，其性质属于私法的范畴。
法律作为上层建筑要受经济基础的制约，劳动法律和法规的公法私法化的进程也要与我国经济体制转交的过程相适应，即劳动法律法规中含有的计划经济内容是随着我国经济体制改革的深入而逐渐消退的。
“公法私法化”趋势的原因分析：1．我国市场经济发展的路径决定了我们法律体系“公法私法化”的发展趋势。
而我国的具体国情和市场经济建设是这样一个路径：由高度集中的政治经济体制进行社会主义市场经济化改革，由以前的以计划配置和主导方式转化为以市场
和竞争为配置方式，这是一种自上而下的非常规的改革和发展方式，我们的社会主义市场是在政府主导下的，政治体制改革中人为的培育市场的一种发展模式，这就注定了我国法律结构对市场经济的反映，出现一种公法推迟、私法范畴逐步扩大的趋势。
它具有两个方面的内核，其一是，公法分离出(吐出)本应当属于市民社会的自由、平等、意思自治的私法，而不是在传统集权体制下对它的吸收和重合；其二，传统的公法规范应当在很大程度上改变其计划经济体制下的一元决
定性和强制性，制约和控制公权本身，吸收私法的精神，体现对人权的尊重和保障。
2．在我国具体国情下，国家利益与个人利益、政治国家与市民社会的应然结构也决定了我国的法律体系应当是一个“公法私法化”的进程。
，在我国树立权力为权利服务的总体观念、国家利益与个人利益的适度协调、政治国家与市民社会合理分野与良性互动。
即有且只有。
公法私法化”的法律发展精神才能达到国家、社会与个人的理想与应然的和谐状态。
针对公法私法化这种现象我们认为应该着手完善以下两点：
首先社会法公法制度再造的必要性：首先，社会权利离不开公权力的保障。
其次、中国社会法发展的双重性任务，即私法与
公法制度两方面的同步完善，还是吸取西方国家相关法
律制度发展的经验教训的必然要求，是解决中国这一法
治“后发型”国家解决法律制度发展时间上的“历时性”
与空间上的“共时性”矛盾的必然要求
其次应检讨“公法私法化”模式，完善劳动法律制度：1、劳动法应对政府正确地进行角色定位。
劳动法对政府正确的角色定位，
是完善公权力保障机制的主体条件。
因为劳动法对私权利的公
权力保障机制的有效运作，需要政府这一公权力主体发挥积极
功能。
政府在劳动关系中定位不准，则使对私权利的公权力保
障机制缺乏主体保障。
2、积极回应人世对完善我国劳动法律制度的要求。
检讨“公法私法化”模式，有利于我们积极回应国
际劳工标准要求的需要，加强对保护劳工权益所遇到的新问题
的法律研究。
3．采取具体措施完善劳动立法、构建劳动法对私权利的公权力保障机制，从权利宣告机制、权利侵害预防机制，救济机制及国家帮助机制诸方面予以完善。