版权法上公共领域的概念

第17卷　总第101期

3本文为笔者主持的国家社科基金项目“著作权的宪法维度”[批号为07CFX037]的部分研究成果。33李雨峰,法学博士,西南政法大学教授,牛津大学访问学者。

1Jessica L it m an,W ar and Peace,53Journal of the Copyright Society of U.S 101-121(2006).

2I d,at 103.3参见李雨峰:《版权扩张:一种合法性的反思》,《现代法学》,2001年第5期;冯晓青:《版权扩张及其缘由透视》,《政法论坛》,2006年第6期。英文资料参见NeilW einst ock Netanel,Copyright and De mocratic Civil Society,106Yale La w Journal 292-305(1996).

4有关资料可参见美国因1998年通过《索尼・伯尼版权期限延长法》而引发的争论,特别是Eldred v .A shcr oft,available at 5See Peter K .Yu,The Escalating CopyrightW ars,32Hofstra Law Revie w 907-951(2004).6David N i m mer,The End of Copyright,48Vanderbilt La w Revie w 1420(1995).

7近年有关公共领域研究的重要文献包括:Jane C .Ginsburg,“Une Chose Publique ”?The author ’s Domain and the Public Domain in Early B ritish,French and US CopyrightLa w,65The Ca mbridge Law Journal 636-670(2006;.Ja mesBoyle (ed .),Public Domain:Collected Papers,in 66La w and Contemporary Pr oble m s 1-483(W inter/Sp ring 2003);P .Bernt Hugenholtz and Lucie Guibault (eds .),The future of the public domain:identifying the commons in infor mati on la w,Kluwer La w I nternati onal,2006;Tyler T .Ochoa,O rigins and meanings of Public Domain,28U.Dayt on La w Review 215(2002);Yochai Benkler,Free as the A ir t o Common U se,74N.Y .U Law Revie w 361-362(1999);Anupam Chander and Madviha Sunder,The Romance of Public Domain,92California La w Revie w 1331(2004).中文资料参见冯晓青:《知识产权法的

公共领域理论》,《知识产权》,2007年第3期;李雨峰:《版权、市民社会与国家》,《知识产权》,2006年第3期。

版权法上公共领域的概念

3

李雨峰

33

摘　要:在版权法上,公共领域这一概念发端于19世纪中期的法国,专指权利保护期届满的

作品。公共领域的范围包括版权不予保护的作品、版权保护的作品中不予保护的部分、使用者的某些特定使用方式等。传统上,对公共领域概念的界定是否定式的,但肯定性的界定方式更易于把握这一概念的内涵。从语源、语境及内容上看,公共领域具有公共财产的性格。公共领域具有维护公共教育、信息自由、创作自由的功能。

关键词:公共领域　范围　公共财产　公共教育　信息自由　创作自由

2005年,美国著名版权专家李特曼曾就版权领域内不同力量的矛盾、分化与组合发表过一场

题为“战争与和平”的演讲,1

她认为我们正处在一场版权战争之中,并提醒我们注意因版权战争

而带来的“损失、破坏和两极化”。2

大致说来,这场战争的两个阵营是作品的控制人与使用人。一方面,在利益集团的推动下,版权控制范围在全球

领域内出现了膨胀性发展的趋势;3

另一方面,使

用人试图调用宪法等资源来维持接触作品的权利。4

面对这场“正在升级的版权战争”,5

有学者

断言,“传统的版权制度已经死亡”。6

与此相应,对版权制度进行严肃的反思并重构版权法的未来构成了学者们的问题意识,而有关公共领域(pub 2

lic domain )研究的勃兴就是这种反思的一部分。7

令人遗憾的是,不同的学者使用了不同的公共领域的概念,从而使问题的讨论遭致了事倍功半的

2007年　第5期

效果。本文的目的就在于梳理这个概念。

一

尽管有人将知识产权法上的公共领域追溯

至远古的口头文化、8或者罗马时期、9

或者1710

年的《安妮法》,10

但public domain 作为一个版权法上的术语却始于19世纪中期的法国。之后,这

一术语被用于《伯尔尼公约》,11

并传播到英国和美国。1896年5月18日,美国最高法院在知识

产权案件中首次使用这一术语,12

1908年的美国版权法在第6条、第7条也出现了这个概念。之后,在汉德法官的倡导下,“公共领域”这一术语

成了美国知识产权法上的重要概念。13

在此之前,类似今天公共领域概念所涵盖的内容主要通过“public p r operty ”、“common p r operty ”、“public ju 2ris ”等来表达。事实上,美国的最高法院早期经

常把这几个词与public do main 交替使用。14

饶有兴趣的是,对这一术语所指涉范围的研究却在美国而不是其发源地迅速展开。

公共领域在版权法上的最初含义指的是权利

保护期届满的那种状态。这不仅发生在法国,15

也发生在英美国家。当奥乔亚(Tyler T .Ochoa )在一篇探讨公共领域的起源与意义的文献中断言英国1624年的《垄断法》和1710年的《安妮法》首先认可了公共领域时,就是在这个意义上使用

公共领域的含义的。

16

8Tyler T .Ochoa,O rigins and meanings of Public Domain,28University of Dayt on La w Revie w 222(2002).

9侯纯:《知识产权客体的扩张及与利益平衡》,《燕山大学学报》(哲社版),2004年第2期。10Ronan Deazley,Rethinking Copyright:H ist ory,Theory and Language,Edward Elgar Publishing,2006.11参见1886年的《伯尔尼公约》第14条。

12Tyler T .Ochoa,sup ra note 8,at 240.

13汉德法官在1915年至1924年公开的12则判例中使用了这个概念,是所有其他法官的两倍。Tyler T .Ochoa,sup ra note 8,at 243-244.14Tyler T .Ochoa,sup ra note 8,at 239-247.15Jane C .Ginsburg,“Une Chose Publique ”?The author ’s Domain and the Public Domain in Early B ritish,French and US Copyright Law,65The Ca mbridge La w Journal 638(2006).

16Tyler T .Ochoa,sup ra note 8,at 222-223.

17Benja m in Kap lan,An Unhurried V iew of Copyright:Pr oposals and Pr os pects,66Columbia Law Revie w 854(1966).18M.W illia m Krasil ovsky,Observati ons on Public Domain,14Bulletin of Copyright Society of the U.S .A 205(1967).19I d .

20David Lange,Recognizing the Public Domain,44La w &Contemporary Pr oble m s 147(1981).21I d,at 151.

但更多的学者认为,公共领域的范围远不止权利保护期届满的那些作品。与版权的保护不足

相比,他们更担心版权的过度保护,他们关心公众

对人类心智产品的接触、使用和改进。17

早在1967年,一位学者在一篇专门讨论公共领域的文章中,指出“文学、戏剧、音乐、艺术中的公共领域是版权的另一面。最好通过否定的方式来阐述它。它缺少按照版权制度所授予的个人财产权的因素,因此,它不能排除他人的使用,就像公众对空气一

样。”18

就范围而言,公共领域主要包括那些超过版权保护期的作品,除此之外,还包括政府出版物、不适应双边或者多边保护的外国作品、作者放弃版权的作品。总之,是那些版权根本不予保护

的作品。19

15年后,兰格(David Lange )对知识产权法上的公共领域进行了较为系统的阐述。他指出,“近些年来,知识产权的增长未受到控制,已经达到不计后果的程度。”他的目的就在于“抵制对新型知识产权利益的认可,以平等地讨论公共

领域中的个人权利”。20

为此,兰格指出了他提出问题的两个原则,其一,知识产权理论在边界上必须一直承认与“无主地”类似的某些东西;其二,除非其概念的对立面也获得认可,否则,不应承认排他性利益。每种权利都必须清晰地与公共领域划分开来。值得注意的是,兰格关注的是对当时知识产权利益增长的控制,因此,他的重点是为法院提出遏制知识产权这种“不计后果”扩张的方案。为此,他并没有详细讨论何谓公共领域、何谓公共领域中的个人权利。相反,他的研究建立在一个有关公共领域的模糊起点上———在他看来,

这个起点为一般的知识产权学者所认可。

21

李特曼(Jessica L it m an )提出了一个较为不同