打击网络造谣要依法行事

打击网络造谣要依法行事

北京振邦律师所邹伙发律师

这几日微博圈风声正紧，公安部展开的打击造谣，整治互联网环境专项行动着实是镇住了不少人。随着网络红人“秦火火”“立二拆四”相继落网，又有一批以揭黑红人自诩的造谣能手进了班房。在这个谣言满天飞的年代，打击网络造谣，净化网络环境确实是很有必要。但是是否需要刑事手段介入，刑事手段如何介入，就非常值得我们关注了。

对于那些以恶意发帖敲诈勒索以及在网店上以恶意差评为威胁索取钱财的不良分子，采取刑事拘留的手段并无可质疑之处。但是据媒体报道，公安机关刑事拘留“秦火火”和“立二拆四”等人时采用的罪名是寻衅滋事和非法经营，这就有些耐人寻味了。

从“秦火火”和“立二拆四”所开办的尔玛公司的主营业务来看，其在网络上兴风作浪采用的无外乎两种手段。一是炒作，把干露露、郭美美等人炒红了半边天。另外就是造谣，从温州动车事件中的涉外天价赔偿，到雷锋的奢侈生活，再到罗援将军的逃兵丑闻以及李双江的亲子疑云，都在网络上引发了一震热议。我们就要分析一下，这些所谓的造谣和炒作够得着刑事处罚的标准么。

从这二人造谣的事例来看，大多都是在为一些名人捏造丑闻。这涉及到民事上的名誉侵权固然无疑，《侵权责任法》对此作了明确的规定。但是从刑法的角度来看，我国刑法第二百四十六条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以

下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”造谣过分了，构成了情节严重，才够得上刑事处分。而且侮辱与诽谤罪在一般情况下还是自诉案件，公安机关是不能代替受害人启动刑事司法程序的。“秦火火”之流的造谣固然是在网络上掀起了一阵风浪，但要是认定其严重危害社会秩序和国家利益，就未免太过夸张了。公安机关若是以此名义带走二人，就有越俎代庖之嫌。

公安机关自然对此心知肚明，所以他们才采用了寻衅滋事这个罪名。但是寻衅滋事这个从旧刑法中流氓罪中分解出来的罪名，也日益有了口袋罪的功能，其滥用的倾向也日益明显。刑法第二百九十三条规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”“秦火火”等人的行为，怎么解读也好像没法和寻衅滋事这个罪名沾上边。北京警方在这一点上有曲解法律之嫌。

再说这非法经营，也是在司法实践中常常被滥用的罪名。刑法第二百二十五条所规定的非法经营行为，其共同的特点是违反国家行政许可秩序，擅自开展经营的。对第四款“（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”进行解读，也不能脱离违反行政许可秩序这个核心。而“秦火火”等人从事的炒作行为和收钱替人删帖行为，貌似和行政许可也沾

不上边。由此观之，北京警方是不是有点欲加之罪何患无辞呢？

造谣固然可耻，但是其所负的责任必须要和其所造成的损失相适应，其承担的责任类型也必须要在法律规定的范围内。所谓的“严打”已经不再适合这个法治社会了，公安机关需要谨记的是在法律授权的范围内依法行事，万不可滥用警察权。

审理中对于被告人邹晓霞的行为是否构成犯罪及构成何罪有不同的认识：一种观点认为，邹晓霞借款的目的是为了酒店经营，其借钱时虽未将酒店经营的真实情况告诉债权人，但只表明她是用欺诈的方法借钱，不等于为了非法占有，应按民事欺诈处理，其仅应当承担偿还借款的责任；另一种观点认为，被告人邹晓霞在欠下巨额高利贷本息，且明知再借巨款客观上已无归还可能的情况下，隐瞒事实真相向他人借款，骗钱还债的故意明显，符合诈骗犯罪的基本特征。

本案争议的焦点在于被告人的行为是否属于民事欺诈？主观上有无非法占有的目的，客观上是否属于隐瞒真相虚构事实？我们认为，邹晓霞的行为不是民事欺诈行为，其主观上具有非法占有的目的，客观上也虚构了事实，符合诈骗罪的构成要件，其行为构成诈骗罪。

一、诈骗罪与民事欺诈行为的区分

诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大之公私财物的行为。民事欺诈行为则是指在民事活动中，一方当事人故意以不真实情况为真实的意思表示，使对方陷于错误认识，从而达到引起一定民事法律关系的不法行为。两者都可表现为在经济活动中采用欺骗方法取得对特定财物的不法占有状态，主要区别在于：一是民事欺诈行为的当事人采取欺骗方法，旨在诱使对方陷入认识错误并与其交易从而获取一定的经济利益，不具有非法占有公私财物的目的；而诈骗的目的是让对方陷于错误认识而处分财产，从而达到非法占有公私财物的目的。二是民事欺诈行为人在签订合同之后，总会以积极的态度创造条件履行合同；诈骗行为人根本无履行诚意或履行能力，即使有一点履行合同的行为，也是象征性的“虚晃一枪”。三是民事欺诈行为人为了减轻责任可能进行一定程度的辩解，但不会逃避承担责任；而诈骗行为人则是要使自己逃避承担责任，最终使对方遭受损失。

其中，是否具有非法占有的目的是二者相区分的关键所在。尽管“非法占有目的”属于行为人的主观心理状态，但它必然通过一系列外化的客观行为表现出来。因此，我们可以根据行为人实施的客观行为活动为基础事实，综合考虑行为人事前、事中以及事后的各种主客观因素进行整体判断，经过周密论证，在排除其他可能后，得出正确结论。一般来讲，借助合同实施诈骗犯罪的行为，在诉讼证明和司法认定非法占有目的过程中，须综合考虑、审查分析以下几个要素：一要看合同主体身份是否真实；二要审查行为人有无履约能力；三要审查行为人有无采取诈骗的行为手段；四要审查行为人有无履行合同的实际行动；五要审查行为人未履行合同的原因；六要审查行为人的履行态度是否积极；七要审查行为人对财物的主要处置形式；八要审查行为人的事后态度是否积极。①

二、被告人的行为符合诈骗罪主客观构成要件

1.邹晓霞通过自己的积极行为实施了诈骗行为。邹晓霞在经营活动中欠下巨额高利贷本息，这是其在借款之前的真实经济情况。但因急需资金用于填补不断扩大的高利贷黑洞，邹晓霞