罪刑法定与刑罚个别化——罪刑法定的重构

一、罪刑法定之溯源罪刑法定原则也称罪刑法定主义，指定罪量刑必须按照法律明文规定。

也即是说如果法律没有规定，即使行为的危害性很大，也不能对其定罪处罚。

对罪刑法定原则作经典性表述的是德国古典刑法学派的冯。

费尔巴哈，他在1801年所著的德国刑法学教科书中作了如下表述：无法律则无刑法，无犯罪则无刑罚，无法律规定的刑罚则无犯罪，或者说法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

罪刑法定原则因为是保障人权必要工具，已是现代各国刑法中的铁律。

罪刑法定的最初思想渊源是英国1215年英王约翰签署的大宪章，该宪章第39条规定：“不经适合其身份的合法审判和国家法律，任何人不得被逮捕、监禁、没收财产或不得被驱逐、施暴和被剥夺法律保护。

”这个规章体现了限制王权、保障人权，具有罪刑法定原则的某些本质内容，但它是为维护封建统治秩序而服务的，还不是以保障公民权利和自由为目的的现代罪刑法定原则。

之后，因中世纪刑罚残酷、无人道，司法官员擅断给人民造成极大苦难，贝卡里亚在洛克、孟德斯鸠等启蒙学者的影响下，在《论犯罪与刑罚》一书中提出了罪行法定原则。

他指出“只有法律才能规定犯罪与刑罚，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才有这个权力。

任何司法官员（他是社会的部分）都不能自命公正地对社会的另一成员科处刑罚。

超过法律限度的刑罚就不是正义的刑罚。

因此任何司法官员都不能以热忱或者公共福利为借口，增加对公民的刑罚。

”这一原则提出之后，经17、18世纪资产阶级革命，在资产阶级反封建专制统治和罪行擅断过程中确立起来，并被欧美国家的法律所吸收，形成了两大模式。

罪刑法定一般认为包含以下内容：（1）排斥习惯法。

罪刑法定的基本要求是以制定法为依据，而习惯法是显然违背了法定化、明确性原则。

但因为英美法系本身的特点，并不能完全以制定法为渊源，。

（2）刑法不得类推。

类推解释或类推适用使法官有了创制法律的权限，等若有了立法权，法官集立法与司法于一身，违背了罪刑法定的三权分立的理论基础。

（3）刑法不得溯及既往。

对于任何行为只能适用行为时法，不能适用事后法，这是罪刑法定原则的必然要求。

这包括：行为当时不为刑法所定为罪者，不得引用事后法定之为罪；行为当时已为刑法定之为罪，事后法经过修正而加重其刑时也不得不得援引事后法加重其刑。

但是因为罪刑法定的根本宗旨是在保障人权和自由，故各国在坚持罪刑法定时有一个例外：当有利与被告时，事后法有溯及力。

（4）禁止绝对的不定期刑。

罪刑法定本身包含对不定期刑的否定，且绝对的不定期刑给予法官的自由裁量权极大，对保障人权无任何积极意义。

二、罪刑法定之舛运因为资本主义的发展，在启蒙思想的理性主义的影响下，必然要求资产阶级在政治法律领域有一场革新，贝卡里亚的罪刑法定得到广泛的赞同，并被适用到法典编纂运动中。

编这场法典编纂运动的立法者认为：为防止立法者权力的滥用，法律必须详细的规定犯罪与刑罚。

后称之为严格规则主义。

这时期制定的法典非常详尽，在法律条款的数量上表现为：普鲁士国家法19，000条，俄国法律汇编42，000条。

根据严格规则主义确立的罪刑法定原则是以不变应万变，以绝对确定不变的法定刑应对一定犯罪千姿百态之案情。

梅里曼在分析主张严格规则主义的出发点时指出，立法者“试图对各种特殊而细微的案情开列出各种具体的实际的解决办法，它的最终目的，是想有效地为法官提供一个完整的办案依据，以使法官在审理任何案件时都能得心应手地引经据典，同时又禁止法官对法律作任何解释。

”很明显，这使法律的局限性暴露无遗：第一，因为只注意犯罪的一般情况，未注意犯罪的具体情况，故获得法律上之一般正义，却丧失了法律的个别正义。

第二，因为以不变应万变，使刑罚适用缺乏灵活性，不能实现刑罚设置的目的。

第三，以犯罪人的行为作为刑事评价的基础，形成机械适用法律的模式，忽略了行为人的主观因素。

由于严格规则主义的罪刑法定有这样的不足，所以促成了刑罚个别化观念的形成，即法官在适用刑罚时，要考虑罪犯的个人情况，尽量使所处刑罚与此相适应，以更好地惩罚和教育犯罪分子。

该思想一经提出，立即引起轰动，产生重大影响。

1810年法国刑法典中取消了绝对确定的法定刑。

法国刑法家斯特法尼在回顾罪刑法定主义的发展过程中指出，由于刑罚个别化的出现，罪刑法定具有了灵活性。

1898年法国学者雷蒙。

萨雷伊在他的《刑罚个别化》一书中正式提出刑罚个别化理论。

萨雷伊对刑罚个别化作了如下表述：刑罚个别化包括法律上的个别化、裁判上的个别化和行政上的个别化。

所谓法律上的个别化是指法律预先着重以行为作为标准，细分其构成要件，规定其构成要件，规定加重或减轻情节等。

所谓裁判上的个别化是指法官根据犯罪分子的主观情况适用不同的制裁方式。

所谓行政上的个别化指刑罚执行机关根据罪犯具体情况执行刑罚。

刑罚个别化思想为近代实证学派所倡导，经过他们的努力得到了很大的发展，明确了以下两个观点：第一，适用刑罚应当以犯罪的个别预防为出发点；第二，刑罚个别化是根据犯罪分子的人身危险性决定刑罚的适用。

这些观点与其批判刑事古典学派的以客观行为为衡量罪行轻重的唯一标准分不开的。

在实践中上述观点产生了重大影响，不仅能解释提倡不定期刑的合理性，正如医生不能预知病人的康复日期，法官也不能预知罪犯的治愈日期，因而法官只确定一个具有较宽幅度的刑罚，而将罪犯的具体释放日期交给刑罚执行人员，还能解释授予法官自由裁量权的原因。

不定期刑的理论在美国产生了重大影响。

美国1900年有11个州引进了不定期刑，到1910年达到了21个，在最新兴时由6个州采用了不定期刑。

在1925年伦敦举行的国际监狱会议上，会议决议指出：“不定期刑是刑罚个别化必然的结论，是社会防卫最有效的方法之一…………”会议建议各国采用不定期刑制度。

可见刑罚个别化原则当时受到的重视，在刑法典中罪刑法定原则的地位一定程度上被其所代替。

三、罪刑法定之重塑一如罪刑法定原则对其前的司法擅断行为的矫枉过正，近代学派所主张的刑罚个别化原则也出现类似情况。

在美国，大量采用不定期刑的“康复模式”、“回归社会模式”并没有取得预想的效果。

此时，提倡绝对罪刑法定的古典学派经历反思重新认识这一原则，并取得了很大的突破。

这种成果取得是建立在两大学派相互之间融合的基础上的。

进入20世纪，无论是古典学派还是实证学派都意识到各自的理论不能很好的遏制犯罪、预防犯罪，所以都取对方之长融为一家。

理论上表现为一般预防与个别预防并重，报应主义与功利主义兼有，客观行为与主观意识统一，社会危害性与人身危险性结合，虽然各自的侧重点不一，但都不离这一总趋势。

在这一趋势的影响下，蜕变后的新刑事古典学派，提出罪刑法定的新发展，即要求罪刑法定做到保障个人自由与维护社会秩序的统一，在此基础上体现刑罚的一般预防与个别预防。

因此很显然，在这种新的变化下，原来绝对罪刑法定原则与刑罚个别化俨然对立、对抗的关系，已发生了嬗变。

在此，为更加清楚地认识两者的关系，对罪刑法定原则的某些机理、内涵作一些分析和重新审视。

一、理性之思索。

古典刑事学派在资产阶级启蒙思想的理性主义的影响下，认为立法者具有如下的理性能力：“只要通过理性的努力，法学家们便能塑造出一部作为最高立法智慧的而由法官机械地适用的完善无缺的法典。

”立法者有理性，刑法典是建立在理性基础之上的，是对刑事法律活动一般规律的总结。

因为立法的对象是一般的而法律是抽象的，正如卢梭所言：“法律的对象永远是普遍性的，我的意思是指法律只考虑臣民的共同以及抽象的行为，而决不考虑个别的人以及个别的行为。

”刑法对一般犯罪的抽象概括，若无人的理性能力，是不可能存在的，然而人的理性能力是有限度的，如上述庞德所言的法典是永不可能之理想。

除此，按照这一理论，高度赞扬立法者的理性，反之却无视司法的作用，否认法官在司法活动中的主观能动性，成为一个只会机械执行法律的工具。

然而，事实立法的抽象，仅对人事对人，与司法中犯罪的具体人和事之间的鸿沟，离开了法官的积极作用，岂能达到刑罚的预想效果。

可以说，立法者对自身理性能力的冷静判断授予司法机关更大的司法裁量权，这已成为当代大陆法系向英美法系靠拢的重要标志。

二、三权分立与制衡。

司法权若无立法权的限制，擅断就不可避免，专横也在情理之中。

对刑事古典学派的绝对的罪刑法定原则，前苏联著名的刑法学家特拉伊宁有过十分精辟的论述：如果像古典学派所说，刑事责任的根据是事先在法律中确切描述的行为的话，那么法院的作用就可以缩小到最低限度，即归结为正确地适用法律。

在这种司法模式下，法官的作用是极其有限的，这体现了立法对司法权绝对限制和制约，这种立法与司法的关系的效果会怎样，就将如菲力指出的：如果没有好的法官来实施，最有学术价值和崇高的法典也不会产生多大的效果；但是，如果有好的法官来实施，即使法典或法令不完美也不要紧。

因此，司法固然天生具有专断之欲望，立法也不能以规矩之本能全然扼杀司法之活力。

三、一般正义与个别正义。

罪刑法定原则从其价值上看是维护一般正义与个别正义的统一。

但是，一开始，人们偏重于一般正义，认为对犯罪人定罪量刑完全应以其行为为标准，而且这种罪和刑只能由刑法典所明文规定，以现代的眼光来看即是只有符合了犯罪的构成要件中的客观方面和客体方面即为犯罪，贝卡里亚就指出：“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。

”这里的社会危害是由行为所直接体现的，贝卡里亚彻底地反对将犯罪人的主观意志作为衡量犯罪的一个标准。

菲利对这种无视犯罪人的个性差异的观点评论道：实际上，古典学派犯罪学认为所有的盗窃都是“盗窃犯”，所有的谋杀者都是“谋杀犯”。

这样做，从其所处的时代背景考察，我们不难理解在当时司法擅断，行为人身份对同一行为是否为犯罪即刑罚量度起决定作用的情况下，有相当大的积极作用。

但是随着时代发展和人权研究的深入，罪刑法定的价值目标已不能仅仅局限于对一般正义的维护，而应该更加深入地研究各案，综合各方面的情况适用刑罚，也即是要求体现对个别正义的维护。

另一方面，从现代法治国家的司法角度看，个别正义是司法活动的最高最求，但又不能完全脱离立法活动。

立法所确立的一般公正对于司法活动具有引导意义，在一定意义上说，一般公正与个别公正的关系，实质上是立法与司法的关系。

以上三者彼此并非孤立的，而是相互交融、促进的关系，比如法的解释问题，因为凭立法者理性能力并不能制定出完美无缺、事无巨细均作规定的法典，所以需要解释，尤其是司法解释。

司法解释要在与立法权威的协调中实现个别公正与一般公正的均衡，具体实现途径涉及如下方面：（1）对一般条款的司法解释，应当在立法意蕴与司法效用之间寻求平衡点，即在顾全一般公正的情况下，尽量地照顾个别公正。

（2）对空白条款的司法解释，应当以个别公正为指导，作出有利于实现个别公正的司法解释。

（3）在条文冲突时的司法解释，应当以个别公正为标准进行选择，从而消除条文冲突。