公证执业的风险与防范

公证执业的风险与防范
引言
我国目前正处于社会主义初级阶段，生产力水平还不高，社会主义市场经济体系虽已基本形成但还很不成熟，法律体系也不够完善，加上各利益主体诉求多元化，社会诚信度降低，使得公证制度在现实中国遇到了种种挑战，面临着多重风险甚至危机。

本文试就公证执业风险的表现形式与防范措施进行探讨，以求教于同仁。

一、公证执业常见风险表现形态
这里公证执业风险不仅包括公证机构在办证过程中因当事人虚假陈述、提供不实材料等因素引起的审查核实风险（即真实性风险），也包括公证机构有义务判断公证事项合法性和依法定公证程序出具公证书所面临的风险（即合法性风险）。

公证执业风险的主要表现形态有如下方面：（一）真实性风险
《公证法》第二条规定，公证是公证机构根据自然人、法人或其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为，有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。

公证书证明对象的真实性是公证书的灵魂，是公证书证据效力和其他法定效力的基础和源泉。

真实性包括：申
办公证当事人身份及相应民事法律行为能力的真实性、当事人意思表示的真实性、公证对象即民事法律行为、具有法律意义的事实和文书的真实性。

1、当事人身份及相应的民事行为能力的真实性风险
当事人身份的真实性的重要程度自不待言，尤其是在一些处分重要财产的公证事项中，确认权利人的身份成为首等重要的事务。

目前我国房地产登记部门核发的房地产权证上一般只载明权利人的姓名和身份证号码，海事部门核发的船舶所有权证上只有权利人的姓名和住址，均没有权利人的照片，一旦不法分子采用变造、伪造身份证（如采用权利人的身份资料、更换权利人的照片）申办处分上述财产的公证时，公证机构因缺乏有效识别手段面临着巨大的风险；实践中还出现过非权利人持有权利人的真实身份证件申办公证的情况，公证机构如不仔细审查，一旦真正的权利人提出质疑，公证处也会有一定的风险；另外，当事人是否具备相应民事行为能力也非常重要，如果发生了识别错误，则会直接导致公证出错。

2、当事人意思表示的真实性风险
民事法律行为是公证业务中最重要的证明对象，而意思表示是民事法律行为的核心要素，当事人意思表示真实与否关系到民事法律行为的成立与否，关系到民事法律行为的效力种类（无效或是效力待定还是有效），因此判断当
事人意思表示真实与否尤为重要。

当事人意思表示不真实的情形主要有两类：一类是意思与表示不一致，另一类是不自由的意思表示。

其中前者包括故意的意思与表示不一致（如真意保留、同谋、伪装行为）和非故意的意思与表示不一致（如错误、误解）；后者包括受欺诈、受胁迫或被他人乘人之危。

对于前者，我国民法理论上倾向采取表示主义为主意思主义为辅的原则，侧重维护交易安全，同时兼顾表意人的利益①。

因此公证实务中如果我们仅仅重视当事人外在的表示行为而忽略当事人内心的效果意思是会有一定风险的，尤其是在当事人无偿赠与财产、订立遗嘱或放弃继承时，由于此时市场交易安全保护的价值要求弱化，则当事人内心的效果意思也就显得非常重要了；对于后者，因当事人的意思表示系他人不正当干涉所致，其民事行为效力自应受我国《民法通则》、《合同法》之规制，视具体情况而可能是无效民事行为或可变更、可撤销民事行为等几种不同情形，一旦公证机构在办理公证时未审查出当事人意思表示不自由的情形则会面临公证被撤销甚至赔偿的风险。

3、民事法律行为、具有法律意义的事实和文书的真实性风险
①对于民事法律行为的真实性问题主要是在于当事人①参见黄和新著：《中国合同法论》，南京师范大学出版社1999年版，第125页。

是否具有相应民事行为能力及意思表示是否真实的问题，鉴于前面已对上述真实性风险作了分析，此处不再论述这一问题。

②对于具有法律意义的事实和文书，公证机构往往要依据当事人提交的有关证明材料，因此证明材料内容的真伪往往直接关系到被公证的具有法律意义的事实和文书的真实性。

而当今中国，一方面造假者非常猖獗，造假证的联系电话贴到了大街小巷甚至公证处的门口，假身份证、户口簿、毕业证、房产证、结婚证等伪造得足以乱真，另一方面我国户籍管理部门、企业人事管理部门往往缺乏系统详尽的人员数据资料供查询，部分证明单位人员法律意识淡薄，为当事人出具不实证明。

可以说目前公证机构最主要的风险恰恰是因为当事人或证明单位提供的虚假证明材料所导致的。

此外，在有些公证事项中，虽然公证员亲临现场，但也并不一定能发现事实的真相，如在保全送达事实公证中，受送达人的身份识别往往依据于申请人的介绍，承办公证员事先并不掌握受送达人具体的身份资料和体貌特征，公证员也没有强行要求受送达人出具身份证件核实的权力；在抽奖公证中，公证员对申请人奖券印制数量、发放、投放等真实情况往往无法掌握而只能依据申请人的说明和承诺，一旦发生差错，公证机构虽可以公证仅是对现场抽奖情况进行监督作为抗辩，但由于结果的失真
势必导致社会对公证公信力的质疑。

（二）合法性风险
合法性风险主要包括当事人办证目的的合法性风险、公证证明对象的合法性风险、公证程序的合法性风险以及公证员与法官对案件事实合法性判断冲突的风险等。

1、当事人办证目的合法性风险
当事人申请办理的公证事项，有的看起来是符合受理和出证条件的，但是如果探求当事人的办证目的则可能属于以合法形式掩盖非法目的的无效民事行为，因而根据《公证法》和《公证程序规则》应属于不予办理公证的情形，如当事人之间明为房产买卖却以房产赠与公证的形式出现，其目的是为了逃避房产取得后五年内交易应交营业税的；明为房产赠与却以房产买卖公证形式出现目的是少交房产买卖契税的；明为房地产中介现金收房却以卖方委托房地产中介或其代理人办理委托出售过户公证手续从而使房地产中介能少办一道过户手续偷逃国家税费并赚取差价的；当事人之间虚构钢材买卖合同，目的是骗取国家退税的；当事人之间明为联营实为借贷的。

2、公证证明对象的合法性风险
根据公证事项的不同，对合法性要求的具体内涵和要求也不同，所以不同办证规则有不同的标准②，比如对民事
②参见王胜明、段正坤主编《中华人民共和国公证法释义》，法律出版社2005年版，第11页。

法律行为公证，要求该民事法律行为符合实体法的规定，不违背法律、行政法规的强制性规定；但是对于具有法律意义的文书，只能要求该文书内容表面合法；至于有法律意义的事实，如出生、死亡、亲属关系、侵权事实等往往只存在一个事实判断问题，而其本身并无合法性问题。

所以公证证明对象的合法性风险主要存在于民事法律行为类公证事项中。

3、公证程序的合法性风险
司法部《公证程序规则》第63条第1款第（五）项规定，公证书的内容合法、正确，但在办理过程中有违反程序规定、缺乏必要手续的情形应当补办缺漏的程序和手续，无法补办或者严重违反公证程序的，应当撤销公证书。

此条规定相当严厉，由于公证程序性规定不断完善，对公证机构和公证员在办理公证过程中的要求越来越高，如此次《公证法》和《公证程序规则》所新增告知义务和核实义务，传统的公证工作模式已很难适应新的要求，而且往往缺漏的公证程序和手续事实上很难补办，所以，一旦当事人和利害关系人以公证程序瑕疵为由要求撤销公证书甚至提出赔偿请求，公证处很难不陷于非常不利的境地③。

4、公证员与法官对案件事实合法性判断冲突的风险
这类风险都发生于诉讼中，主要是指公证书未得到法③参见王斌：《关于公证程序的反思》，载《安徽公证》2003年第4期第10-11页。

官认可（不包括实体违法和程序违法而出具的公证书），其实质是公证员的判断与法官的判断发生了冲突④。

如公证保全出租方单方收回不动产内的物品，部分法学理论界和公证界人士认为这属于当事人行使自力救济的权利，因而可以在一定条件下受理该类公证，但司法实务中大部分法官认为该类事项只能由出租方提起诉讼，通过腾房纠纷诉讼程序解决；再如公证机构通常认为担保合同可以与借款合同等一并赋予强制执行效力，部分法官认为《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下简称《联合通知》）中没有明确担保合同可以赋予强制执行效力，且一般保证人还存在先诉抗辩权，同一债权中物的担保和人的担保有时还存在先后实现次序，因此不主张对担保合同赋予强制执行效力；还有，公证机构往往认为在签发执行证书时可以依据具体案情依据债权人提供的债权证据确定债权数额，而部分法院执行局的执行员往往认为必须由债务人到场确认无异议后公证机构才能签发执行证书；此外在陷阱取证、秘密录音、隐名购买取证保全证据公证等领域，公证员和法官对取证行为的合法性往往存在一定分歧⑤，而如果受案法
④参见刘疆、王茵：《公证执业风险的判断与控制》，载《中国公证》2006年第5期第8页。

⑤刘疆、王茵在所著《公证执业风险的判断与控制》一文中对上述三种隐名取证行为进行了总结，认为法院经典的判例否认陷阱取证，对隐名购买盗版音像制品的行为，最高人民法院的司法解释予以认可，对秘密录音是否违法，法律及司法解释的规定的不明确，学界主流观点认为，一方当事人录取自己与另一方当事人的谈话与偷录他人谈话本质不同，前者只是再现事实的发生和发展过程，与个人隐私无关，故不属于违法行为，而后者则涉及他人的隐私权问题。

该文载于《中国公证》2006年第5期第8页。

院的主审法官对这类保全证据取证方式提出异议，则可能由于缺乏较为明确的法律规范使公证机构面临取证手段合法性的质疑和风险。

二、公证执业风险的防范对策
公证执业风险的防范应从立法层面、公证机构制度建设层面和公证员的实务操作层面三个方面着手，现分述如下：
（一）立法层面
公证立法对我国公证制度的发展、完善至关重要，公证立法主要分两个方面，一个是有关必须公证的实体法（如《合同法》、《继承法》、《物权法》等）和规定公证的性质、效力的公证基本法——《公证法》及《民事诉讼法》等法律规范，另一个是有关公证程序的各类规章（如《公证程序规则》、《遗嘱公证细则》）和有关公证管理的各类规章（如《公证员执业管理办法》、《公证机构执业管理办法》）。

目前的立法状况是必须公证事项在实体法中几乎没有规定，而公证效力的规定在司法实践中往往被弱化（如部分法院对公证书证据等同于一般证据效力，对公证处签发的执行证书进行超限度审查或无合法理由不予执行）；有的公证程序规定得过于严厉，与实践脱节（如对不动产公证事项的受理地域限制的规定未考虑主合同与抵押合同的关系及夫妻财产约定等非转让不动产公证事项的特殊性，对公证程
序错误撤销公证书的规定，对遗嘱公证的受理条件和询问内容的规定等），有的则过于粗疏（如对继承公证程序的规定）；在公证管理规范中关于公证机构、公证员的责任规定的过重，公证机构和公证员的权利则规定得较少；在当事人以及其他个人或组织提供虚假证明材料的法律责任方面，我国立法规定得较轻⑥；有些规定对当前公证公信力的认可是有很大影响的，如对设区的市、直辖市公证机构名称中设定字号的规定等等。

笔者认为，司法部、中国公证协会、各地方公证协会以及各公证机构和公证员应该非常重视公证立法工作，因为这关系到公证机构在国家的地位，关系到公证员的切身利益，因此，司法部、中国公证协会、各地方公证协会和有条件的公证处都应该专门设立有关应对公证立法的研究机构，组织一批法律专家和公证界的精英，要力争拿出一批有较高学术水准的研究成果，再结合公证实务中的具有积极意义的典型案例，去影响公证立法，让立法进程中，不断有公证的声音，这样才能不断提高公证制度在整个国家法律制度体系中的地位，才能不断完善具有中国特色的公证制度法律体系，才能最大限度地防范
⑥《公证法》第44条规定了该种行为的民事责任、行政责任、刑事责任，但民事责任以给他人造成损失为条件，行政责任和刑事责任以违反治安管理规定或刑法为条件，现实中该种行为往往达不到上述任一条件，当然可依法不承担法律责任。

但大陆法系国家或地区对该种行为本身往往规定了非常严厉的法律责任，如意大利刑法典规定：在用于证实有关事实的真实性的公文书中向公务员提供虚假证明的，处以2年以下有期徒刑。

关于自己或者其他人的身份、人身状况或者资格情况，向正在行使职务或者从事服务的公务员或者受委托从事公共服务的人员作虚假陈述的，处以1年以下有期徒刑或者100万里拉以下罚金。

中国台湾地区“公证法"规定：依法律规定办理公证时须亲自到场并为具结之人，就与认证之私文书内容本旨有关之重要事项为虚伪陈述者，处1年以下有期徒刑，拘役或科新台币3万元以下之罚金。

立法对公证工作的负面影响和风险。

（二）公证机构制度建设层面
1、加强公证执业保障体系建设。

首先要改变部分改制公证处将公证员的收入与公证业务收入单纯挂钩的薪酬体系，薪酬体系的设计是一门复杂的科学，公证处的薪酬体系的设计必须要考虑到公证员的执业基本保障水平、公证业务的难易程度、公证收费量、公证质量、公证员从事公证理论研发的业绩和公益性公证业务业绩，审批人员的公证审批数量、质量和业务指导业绩等多种参数，各参数所占权重应科学设计，从而使得公证员既保持对承办（审批）公证业务的一定积极性又高度重视公证质量和公证行业发展前景的良性运行机制；此外，目前部分公证处在业务发展的基础上，还建立了公证执业保证金制度，公证处以每位公证员的绩效工资中留存一定数额的公证执业保证金，有的公证处甚至仿照国外公证机构的通行做法，要求公证员在执业之初即需交纳公证执业保证金，如遇公证员承办或审批错假公证或有其他违反公证执业纪律的情形，则从其个人交纳的执业保证金中视其过错程度和损失大小酌情扣减，并责令其个人在扣减后另行补足。

这种制度值得推广到所有公证机构中，这样既有利于督促公证员遵守执业纪律，提高公证质量意识，严防错、假公证的产生，也便于公证机构在对外履行赔偿义务后向公证员追偿。

2、完善公证处内部公证质量管理体系
公证的质量与公证员的个人业务素质固然是分不开的，但一个公证处内部的质量管理体系却也是非常重要的。

目前，我国大多数公证事项没有具体的操作细则，对提交的证明材料的种类、证明机构及是否经核实往往没有具体规定，各公证处应依据现行的法律、法规、公证程序规则的一般性规定，结合具体公证事项的证明要求参照行业惯例，首先在全处基本统一常见公证事项的出证条件；对于重大、疑难、复杂、新型公证事项，公证机构可以根据全处公证员的业务水平不同实行分级授权制，因现行《公证法》所确定的公证体制仍实行机构本位，公证机构才是受理公证事项的主体，公证机构为防范风险当然可以在对上述公证事项受理后指派给业务水平相对较高的公证员承办；对于重大、疑难的现场监督、证据保全公证，需派公证人员出席现场的，可以实行证明材料和方案的预审制度，由承办公证员将涉及该公证事项的证明材料和现场的公证预案提交审批人审查，经查认为证明材料符合受理条件，预案切实可行的才正式批准受理，承办公证员才能出席现场；对于公证审查中核实义务的履行，公证处可以建立公证员核实与公证处专门核实人员核实相结合的制度，现在大多数公证处在涉及可能需要核实时往往由承办公证员本人或其助理亲自核实或者不予核实，由于承办公证员平时
往往忙于具体的公证业务，难以抽出大量的时间外出核实，而且在办证过程中已有了先入为主的印象，在核实过程中可能会受到一定影响，公证处有必要设立一个专门的内设性质的核实机构，配合专门的核实人员，装备必要的核实工具（如电话、能接入互联网和政法内网的电脑、录音机、照相机、摄像机、二代身份证鉴别仪、交通工具等），对于承办人员承办的公证事项，根据办证规则应该核实或承办人、审批人认为有疑义需要核实的，可以由内设的核实机构负责核实，比如对被继承人家庭成员情况、厨师的工作经历、高校毕业证书的网上查询、房地产权属档案登记及有关查封等重大核实事务，这样既可减轻承办公证员的核实负担和风险，也可提高上述公证的质量。

目前人民法院民事审判实行的也是当事人主义模式基础上的调审分离制，即当事人对其诉讼请求提供证据，法院不主动调查收集证据，当事人难以收集证据符合法定情形的可以申请人民法院调取证据，而此时一般是由法院立案庭负责调取证据而非由承办法官调查证据，公证机构完全可以借鉴这一模式。

3、加强公证业务技能的培训
公证业务技能的培训应该分成多种层次，既有公证业务理论的研讨讲座和新的重要法律的学习培训，也要有公证实务案例的详尽剖析和公证实务技巧心得的传授等多个
方面，其形式不仅应包括集中组织的业务培训更应包括与相关部门的业务交流以及公证处内部的业务学习等等。

目前，面对广大一线公证员的业务培训应在以下几个方面加强：
①对公证实务案例的详尽剖析，可以由各公证员展开讨论，由有经验的资深公证员进行总结。

②与法院民事审判庭法官之间的交流，了解法院对于公证证据的认定要求及存在问题，了解法院对少数有争议问题的审判动向。

③与相关业务部门如公安局身份证制作中心人员、房管部门档案管理人员之间的交流，了解二代身份证的特点和鉴别身份证真伪的方法；了解房产档案的概况和房产证真伪的鉴别方法。

④加强公证员对计算机知识的掌握和公证工作中的运用计算机能力的培养。

⑤培训公证员对新的重要法律的学习和对立法动向的关注。

（三）公证实务层面
在公证实务层面防范公证风险是最现实、最直接、最能立即见效的途径，它涉及的内容很多，不同公证员可能有不同的心得体会，下面我们就个人经验介绍如下：
①在身份核查方面：对于涉及处分重要财产或人身权
变更的公证事项，应仔细核查当事人的身份证原件与当事人是否一致，可以要求当事人提供其他方面的身份证明，如护照、户口簿、结婚证甚至驾照等，并可以询问当事人的出生日期、户口迁移、籍贯等详细信息，防范假身份证或冒充当事人的情形出现。

②在公证申请表填写方面：对于遗嘱、赠与、放弃继承权利声明书、抵押声明书、委托书等公证事项，尽量让遗嘱人、赠与人、放弃继承权人、抵押人、委托人自行填写公证申请表，以便以其自行填写的公证申请表反映其真实意愿和行为能力。

③在公证程序被撤销风险防范方面：对于遗嘱公证，有遗嘱人自书稿的，应认真询问并由当事人签名确认定稿；有遗嘱代书稿的，应按照继承法要求由遗嘱人、代书人、现场见证人在遗嘱上签字，涉及到公证人员代书的，代书公证人员及另一名在场的公证人员和遗嘱人本人应在代书稿上签字，上述操作目的是防止遗嘱公证因程序瑕疵被撤销后，遗嘱尚有自书遗嘱或代书遗嘱的效力；对于合同类公证，一般不在合同中添加合同经公证后生效的生效条件条款，以防止公证书因程序瑕疵被撤销后，合同仍为有效。

④在笔录制作及履行告知义务方面：不仅注重告知当事人申办公证事项的法律意义和法律后果义务，更要注重对公证书的效力限制的阐释，如对不动产赠与合同公证，
除需告知赠与人经公证的赠与合同赠与人非依法定情形不得撤销及法定撤销的具体规定，还应告知受赠人房产转移需办理过户的规定；对保全谈话录音等证据公证应告知当事人该公证证据能否为人民法院最终确认尚需法院结合其他证据确定；对于保全送达催款通知公证应告知申请人公证只证明上述申请人送交通知的事实，至于是否构成中断诉讼时效的效力尚需人民法院结合其他证据确定；对于抽奖公证应告知当事人应保证抽奖数据库绝对真实，没有任何增加、减少，否则由其自负一切法律责任；对于拆迁补偿安置协议项下安置房权利转让公证，应告知当事人转让协议的性质是合同权利转让及不动产物权的取得与转移的生效时间等等。

总之，好的公证询问笔录（含告知内容）不是对待证事项的简单复述，而是承办公证员以一个法律专业人士的角度去告知当事人申办公证事项的法律意义、法律后果，同时也是防范公证执业风险的盾牌，因为公证法已确定了公证过错赔偿责任制度，公证机构如果证明自己主观上没有过错⑦或公证行为与当事人及利害关系人的损失没有因果关系，公证机构即可不承担赔偿责任。

⑤在公证词及公证书的撰写方面，现场监督类公证词应注意不要一律对公证事项采用真实、合法、有效的表述，⑦公证机构对错证发生主观上是否有过错应该根据不同公证事项的办证规则所要求的证明标准有所不同。

刘疆
在《公证判断：公证程序中的重要环节》（载于《中国公证》，2006年第9期第13-15页）中认为：对于直接公证，因涉及证明当事人间的权利义务，故均应采取“高度盖然性”标准；而对间接公证，因公证机构主要是对签字、印鉴的真实性予以证明，因而涉及文件的内容则采用盖然性标准即可。

因此如果公证机构及其公证人员尽到了谨慎勤勉审查义务，即使发生错误也应认为无过错。