公证执业的风险与防范

公证执业的风险与防范引言我国目前正处于社会主义初级阶段，生产力水平还不高，社会主义市场经济体系虽已基本形成但还很不成熟，法律体系也不够完善，加上各利益主体诉求多元化，社会诚信度降低，使得公证制度在现实中国遇到了种种挑战，面临着多重风险甚至危机。

本文试就公证执业风险的表现形式与防范措施进行探讨，以求教于同仁。

一、公证执业常见风险表现形态这里公证执业风险不仅包括公证机构在办证过程中因当事人虚假陈述、提供不实材料等因素引起的审查核实风险（即真实性风险），也包括公证机构有义务判断公证事项合法性和依法定公证程序出具公证书所面临的风险（即合法性风险）。

公证执业风险的主要表现形态有如下方面：（一）真实性风险《公证法》第二条规定，公证是公证机构根据自然人、法人或其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为，有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。

公证书证明对象的真实性是公证书的灵魂，是公证书证据效力和其他法定效力的基础和源泉。

真实性包括：申办公证当事人身份及相应民事法律行为能力的真实性、当事人意思表示的真实性、公证对象即民事法律行为、具有法律意义的事实和文书的真实性。

1、当事人身份及相应的民事行为能力的真实性风险当事人身份的真实性的重要程度自不待言，尤其是在一些处分重要财产的公证事项中，确认权利人的身份成为首等重要的事务。

目前我国房地产登记部门核发的房地产权证上一般只载明权利人的姓名和身份证号码，海事部门核发的船舶所有权证上只有权利人的姓名和住址，均没有权利人的照片，一旦不法分子采用变造、伪造身份证（如采用权利人的身份资料、更换权利人的照片）申办处分上述财产的公证时，公证机构因缺乏有效识别手段面临着巨大的风险；实践中还出现过非权利人持有权利人的真实身份证件申办公证的情况，公证机构如不仔细审查，一旦真正的权利人提出质疑，公证处也会有一定的风险；另外，当事人是否具备相应民事行为能力也非常重要，如果发生了识别错误，则会直接导致公证出错。

2、当事人意思表示的真实性风险民事法律行为是公证业务中最重要的证明对象，而意思表示是民事法律行为的核心要素，当事人意思表示真实与否关系到民事法律行为的成立与否，关系到民事法律行为的效力种类（无效或是效力待定还是有效），因此判断当事人意思表示真实与否尤为重要。

当事人意思表示不真实的情形主要有两类：一类是意思与表示不一致，另一类是不自由的意思表示。

其中前者包括故意的意思与表示不一致（如真意保留、同谋、伪装行为）和非故意的意思与表示不一致（如错误、误解）；后者包括受欺诈、受胁迫或被他人乘人之危。

对于前者，我国民法理论上倾向采取表示主义为主意思主义为辅的原则，侧重维护交易安全，同时兼顾表意人的利益①。

因此公证实务中如果我们仅仅重视当事人外在的表示行为而忽略当事人内心的效果意思是会有一定风险的，尤其是在当事人无偿赠与财产、订立遗嘱或放弃继承时，由于此时市场交易安全保护的价值要求弱化，则当事人内心的效果意思也就显得非常重要了；对于后者，因当事人的意思表示系他人不正当干涉所致，其民事行为效力自应受我国《民法通则》、《合同法》之规制，视具体情况而可能是无效民事行为或可变更、可撤销民事行为等几种不同情形，一旦公证机构在办理公证时未审查出当事人意思表示不自由的情形则会面临公证被撤销甚至赔偿的风险。

3、民事法律行为、具有法律意义的事实和文书的真实性风险①对于民事法律行为的真实性问题主要是在于当事人①参见黄和新著：《中国合同法论》，南京师范大学出版社1999年版，第125页。

是否具有相应民事行为能力及意思表示是否真实的问题，鉴于前面已对上述真实性风险作了分析，此处不再论述这一问题。

②对于具有法律意义的事实和文书，公证机构往往要依据当事人提交的有关证明材料，因此证明材料内容的真伪往往直接关系到被公证的具有法律意义的事实和文书的真实性。

而当今中国，一方面造假者非常猖獗，造假证的联系电话贴到了大街小巷甚至公证处的门口，假身份证、户口簿、毕业证、房产证、结婚证等伪造得足以乱真，另一方面我国户籍管理部门、企业人事管理部门往往缺乏系统详尽的人员数据资料供查询，部分证明单位人员法律意识淡薄，为当事人出具不实证明。

可以说目前公证机构最主要的风险恰恰是因为当事人或证明单位提供的虚假证明材料所导致的。

此外，在有些公证事项中，虽然公证员亲临现场，但也并不一定能发现事实的真相，如在保全送达事实公证中，受送达人的身份识别往往依据于申请人的介绍，承办公证员事先并不掌握受送达人具体的身份资料和体貌特征，公证员也没有强行要求受送达人出具身份证件核实的权力；在抽奖公证中，公证员对申请人奖券印制数量、发放、投放等真实情况往往无法掌握而只能依据申请人的说明和承诺，一旦发生差错，公证机构虽可以公证仅是对现场抽奖情况进行监督作为抗辩，但由于结果的失真势必导致社会对公证公信力的质疑。

（二）合法性风险合法性风险主要包括当事人办证目的的合法性风险、公证证明对象的合法性风险、公证程序的合法性风险以及公证员与法官对案件事实合法性判断冲突的风险等。

1、当事人办证目的合法性风险当事人申请办理的公证事项，有的看起来是符合受理和出证条件的，但是如果探求当事人的办证目的则可能属于以合法形式掩盖非法目的的无效民事行为，因而根据《公证法》和《公证程序规则》应属于不予办理公证的情形，如当事人之间明为房产买卖却以房产赠与公证的形式出现，其目的是为了逃避房产取得后五年内交易应交营业税的；明为房产赠与却以房产买卖公证形式出现目的是少交房产买卖契税的；明为房地产中介现金收房却以卖方委托房地产中介或其代理人办理委托出售过户公证手续从而使房地产中介能少办一道过户手续偷逃国家税费并赚取差价的；当事人之间虚构钢材买卖合同，目的是骗取国家退税的；当事人之间明为联营实为借贷的。

2、公证证明对象的合法性风险根据公证事项的不同，对合法性要求的具体内涵和要求也不同，所以不同办证规则有不同的标准②，比如对民事②参见王胜明、段正坤主编《中华人民共和国公证法释义》，法律出版社2005年版，第11页。

法律行为公证，要求该民事法律行为符合实体法的规定，不违背法律、行政法规的强制性规定；但是对于具有法律意义的文书，只能要求该文书内容表面合法；至于有法律意义的事实，如出生、死亡、亲属关系、侵权事实等往往只存在一个事实判断问题，而其本身并无合法性问题。

所以公证证明对象的合法性风险主要存在于民事法律行为类公证事项中。

3、公证程序的合法性风险司法部《公证程序规则》第63条第1款第（五）项规定，公证书的内容合法、正确，但在办理过程中有违反程序规定、缺乏必要手续的情形应当补办缺漏的程序和手续，无法补办或者严重违反公证程序的，应当撤销公证书。

此条规定相当严厉，由于公证程序性规定不断完善，对公证机构和公证员在办理公证过程中的要求越来越高，如此次《公证法》和《公证程序规则》所新增告知义务和核实义务，传统的公证工作模式已很难适应新的要求，而且往往缺漏的公证程序和手续事实上很难补办，所以，一旦当事人和利害关系人以公证程序瑕疵为由要求撤销公证书甚至提出赔偿请求，公证处很难不陷于非常不利的境地③。

4、公证员与法官对案件事实合法性判断冲突的风险这类风险都发生于诉讼中，主要是指公证书未得到法③参见王斌：《关于公证程序的反思》，载《安徽公证》2003年第4期第10-11页。

官认可（不包括实体违法和程序违法而出具的公证书），其实质是公证员的判断与法官的判断发生了冲突④。

如公证保全出租方单方收回不动产内的物品，部分法学理论界和公证界人士认为这属于当事人行使自力救济的权利，因而可以在一定条件下受理该类公证，但司法实务中大部分法官认为该类事项只能由出租方提起诉讼，通过腾房纠纷诉讼程序解决；再如公证机构通常认为担保合同可以与借款合同等一并赋予强制执行效力，部分法官认为《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下简称《联合通知》）中没有明确担保合同可以赋予强制执行效力，且一般保证人还存在先诉抗辩权，同一债权中物的担保和人的担保有时还存在先后实现次序，因此不主张对担保合同赋予强制执行效力；还有，公证机构往往认为在签发执行证书时可以依据具体案情依据债权人提供的债权证据确定债权数额，而部分法院执行局的执行员往往认为必须由债务人到场确认无异议后公证机构才能签发执行证书；此外在陷阱取证、秘密录音、隐名购买取证保全证据公证等领域，公证员和法官对取证行为的合法性往往存在一定分歧⑤，而如果受案法④参见刘疆、王茵：《公证执业风险的判断与控制》，载《中国公证》2006年第5期第8页。

⑤刘疆、王茵在所著《公证执业风险的判断与控制》一文中对上述三种隐名取证行为进行了总结，认为法院经典的判例否认陷阱取证，对隐名购买盗版音像制品的行为，最高人民法院的司法解释予以认可，对秘密录音是否违法，法律及司法解释的规定的不明确，学界主流观点认为，一方当事人录取自己与另一方当事人的谈话与偷录他人谈话本质不同，前者只是再现事实的发生和发展过程，与个人隐私无关，故不属于违法行为，而后者则涉及他人的隐私权问题。

该文载于《中国公证》2006年第5期第8页。

院的主审法官对这类保全证据取证方式提出异议，则可能由于缺乏较为明确的法律规范使公证机构面临取证手段合法性的质疑和风险。

二、公证执业风险的防范对策公证执业风险的防范应从立法层面、公证机构制度建设层面和公证员的实务操作层面三个方面着手，现分述如下：（一）立法层面公证立法对我国公证制度的发展、完善至关重要，公证立法主要分两个方面，一个是有关必须公证的实体法（如《合同法》、《继承法》、《物权法》等）和规定公证的性质、效力的公证基本法——《公证法》及《民事诉讼法》等法律规范，另一个是有关公证程序的各类规章（如《公证程序规则》、《遗嘱公证细则》）和有关公证管理的各类规章（如《公证员执业管理办法》、《公证机构执业管理办法》）。

目前的立法状况是必须公证事项在实体法中几乎没有规定，而公证效力的规定在司法实践中往往被弱化（如部分法院对公证书证据等同于一般证据效力，对公证处签发的执行证书进行超限度审查或无合法理由不予执行）；有的公证程序规定得过于严厉，与实践脱节（如对不动产公证事项的受理地域限制的规定未考虑主合同与抵押合同的关系及夫妻财产约定等非转让不动产公证事项的特殊性，对公证程序错误撤销公证书的规定，对遗嘱公证的受理条件和询问内容的规定等），有的则过于粗疏（如对继承公证程序的规定）；在公证管理规范中关于公证机构、公证员的责任规定的过重，公证机构和公证员的权利则规定得较少；在当事人以及其他个人或组织提供虚假证明材料的法律责任方面，我国立法规定得较轻⑥；有些规定对当前公证公信力的认可是有很大影响的，如对设区的市、直辖市公证机构名称中设定字号的规定等等。