哈尔滨公证文档

强制执行效力是公证的三大效力之一，随着金融资本的高速运转，强制执行公证发挥着愈加突出的作用，鉴于司法实践中，人们对担保合同（保证合同、抵押合同和质押合同）的性质认识不一，特别是能否对担保合同单独赋强问题争议较大，这就要求在实践中，加强公证机构同法院等法律共同体之间的沟通，统一认识，公证机构和人民法院都积极、主动做好衔接工作，对工作中的问题互相探讨，以期取得共识，从而推动这一公证业务向良性发展。

一、三种担保情形

1、钱保（定金）：合同法

2、人保（保证合同、信用担保）：担保法。

一般保证与连带责任保证。

3、物保（抵押合同和质押合同）：担保法+物权法

分类：合意担保（抵押权和质权）和法定担保（留置权）本文旨在探讨不动产抵押合同和质押合同（动产质押和权利质押）的强制执行公证事宜。

二、什么是债与债权文书

（一）债的内涵：《民法通则》第84条-债的本质

债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。

债的本质：债权债务关系。

（二）债权文书内涵、分类与债产生的原因：合同之典型之债-债权请求权

1、债权文书是指能够明确记载债权债务关系设定、变更或终止的具有法律意义的文书。

债权文书的本质：记载债权债务（学理上称之为负担行为）关系的文书。负担行为是法律行为之一种，是以意思表示负担债务的行为。负担行为与债权行为是对同一事物不同角度的表述，因此负担行为也称为债权行为。

举例：房屋买卖合同，交付房屋与支付价款对买方与卖方的不同角度。

2、分类：法定之债（侵权损害赔偿之债、不当得利之债、无因管理之债及缔约过失之债）与意定之债（合同之债）

3、学理上，合同可以分为债权合同与物权合同。

（1）债权合同是指设立、变更、终止债权债务关系的合同。

物权合同（又称物权契约）的概念为德国法系所特有，英美法中没有物权概念，大陆法系中法国法系也不承认，其是指直接引起物权变动的合同，因此，物权合同属于物权文书。

（2）我国目前的法律对物权合同（物权契约）理论并不承认。

法律依据：《物权法》第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

解读：不动产物权设立行为与物权设立原因行为相分离原则。我国的法律中并没有物权合同和物权文书的表达。

例外：用益物权-土地承包经营权（物权法：127）

第一百二十七条土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。

三、物保合同≠物权合同≠物权文书

1、物保包括不动产、动产抵押和权利、动产质押几种情形。

当事人设立物保的目的是为了担保债的履行，合同的内容涉及到物，但是物保合同本身并不能设立物权，其只是设立担保物权的原因行为。

误区：涉物的合同=物权合同

2、合同法分则第一章：买卖合同属于债权合同

以买卖合同为例来看：从出卖人负担交付并转移标的物所有权债务的角度讲，买卖合同是负担行为；从出卖人享有获得价金债权的角度讲，买卖合同是债权行为。当然，也可以从买受人的角度分析买卖合同的负担行为和债权行为的性质。

债权和债务是一体两面。既然肯定了买卖合同的负担行为和债权行为的性质，顺理成章的是：买卖合同是债权合同，买受人是依据债权获得物权，买卖合同本身没有让买受人获得物权，不动产物权变动标识为登记，动产为交付。

3、抵押合同属于债权合同、是债权文书

（1）抵押合同是抵押人以一定的财物（既可以是不动产，也可以是动产）向抵押权人设定抵押担保，当债务人不能履行债务时，抵押权人可以依法以处分抵押物所得价款优先受偿的合同。

（2）因此，我国《物权法》确立了抵押合同是设立债权、债务关系的合同。抵押合同作为债权合同，本身并没有引起物权的变动，而是物权变动的原因行为。《物权法》将债权合同与物权设立相分离，其意义在于明确抵押权人的债权请求权。至于抵押权人能否实现抵押权（即对抵押物的优先受偿权）还需要符合抵押权的设立要件，如：不动产的抵押登记。

（3）抵押合同是诺成合同，因为它在达成债的合意时就生效。尽管有动产所有权交付时转移的例外（所有权保留等），我国物权法并未采纳“物权变动的意思主义”，而采取了“物权变动的形式主义”。抵押合同成立之时即为生效之时，生效后仅发生债的效力，并无物权的产生。抵押合同是相对财产法律关系，客体（标的）是（财产）给付。抵押合同成立后，抵押权人（必为债权人）的权利是请求给付的权利，即只是债权请求权，相对人是抵押人，抵押权是相对权。

4、出现“物保合同（不动产抵押合同）=物权合同=物权文书”的法律原因：担保法中关于合同生效与抵押权设立、质权设立相同一的规定。

原因：不动产抵押合同生效与不动产抵押权设立相一致。《担保法》第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第六十四条动产质押

合同自质物移交于质权人占有时生效。权利质押合同一般自登记之日生效。

《物权法》确立了不动产抵押合同生效与不动产抵押权设立相分离。不动产抵押权自登记设立。动产质权自交付设立；权利质权自登记设立。

结论：涉物的合同≠物权合同，涉及物权的合同一般为债权合同，其目的是为了获得物权，但是合同本身并不能设立物权。

四、债权文书≠公证债权文书

（一）并非所有的债权文书都可以赋予强制执行效力，公证债权文书还必须满足《民诉法》第238条、《公证法》第37条和《联合通知》第一条规定的三个要件：

1、债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；

2、债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；

3、债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。

（二）不动产抵押合同和质押合同可以通过设立上述相应的条款来满足公证债权文书的法定要件。

具有强制执行效力的公证债权文书是法定的强制执行依据之一，只有经过公证的债权文书才天然的具有强制执行效力，才能依法排除当事人的诉权。