我国小产权房法律问题探析

2012年1月湖北第二师范学院学报Jan．2012第29卷第1期Journal of Hubei University of EducationVol．29No.1我国小产权房法律问题探析刘亚丽（海南大学法学院，海口570228）摘要：小产权房体现出农民财产权未得到平等保护；它和现行法律规定相冲突，购房者的权益难以得到法律保障；对小产权房进行强拆或者直接转正，或者对农村土地私有化等建议均非上策，而应该通过修改我国二元结构的土地制度和户籍制度，实现小产权房用地国有化和城乡户籍一体化，从根本上解决小产权房的法律困境。

关键词：小产权房；土地制；户籍制收稿日期：2011－11－10中图分类号：C913文献标识码：A文章编号：1674-344X （2012）1-0062-03作者简介：刘亚丽（1978－），女，河南夏邑人，讲师，研究方向为经济法学。

近年来，我国商品房价格居高不下，公众购房压力不减。

一些开发商和拥有土地的村集体、乡镇合作，趁机大建小产权房。

此类住房没有正式的土地使用证和预售许可证，房管部门也不会对购房合同予以备案，因此相关购房者的权利无法得到法律的有效保护。

［1］2010年有调查显示，我国目前小产权房建设面积达60多亿平方米，相当于中国房地产业近十年来的开发总量；价格上小产权房往往只有商品房的1/3至1/2；近八成调查者选择“愿意购买”，其中已购买了小产权房的比重占到了41%；城镇居民购买小产权房后往往碰上质量、物业等难以解决的纠纷问题，拆迁时更难得到相应补偿。

［2］我国2010年开始重点治理小产权房问题。

然而小产权房的问题涉及多方利益，如何治理绝非易事，其中小产权房凸现的法律问题更是令人担忧且亟需解决。

一、小产权房凸现的法律问题目前我国小产权房多分布在城乡结合部，主要是在集体建设用地和宅基地上建成或者占用耕地违法建设的。

从法律角度上分析，小产权房的存在反映出许多问题，主要体现为以下三点：1．农民财产权未得到平等保护依据《宪法》第10条和《土地管理法》第2条的规定，我国存在城市土地的国家所有和农村土地的集体所有两种土地所有权，两种所有权也应当处于平等的地位。

但按照宪法、土地管理法等相关法律的规定以及现实中有关部门做法，两种所有权实际上处于严重不平等地位。

［3］农民土地的产权地位和对土地财产的支配地位没有得到充足、平等的保障。

农民集体所有的土地不能直接用于城市商品房开发建设，更不能在市场上自由流通，其用途仅限于作为农用地进行农业生产，或作为宅基地供农民盖房居住。

除兴办乡镇企业或村民住宅外，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。

而国有土地在不足以供应使用的情况下，可以通过采取征收手段将农民集体所有土地转化为国有土地。

这也意味着地方政府只要通过行政征收手段便可收回农民集体土地的所有权。

相较之下，集体所有土地并不能与国有土地拥有同等的对抗性和平等性，一定程度上农村土地集体所有权是一种依附性、次位阶的土地权利，集体土地的概括国有化即是一个显例。

［4］2．小产权房与现行法律冲突一方面如上述，小产权房的存在违背了现行法律的规定，即集体所有土地不允许进入土地一级交易市场流转。

另一方面否定小产权房的作法将和现行法律相矛盾。

这集中体现在《物权法》的规定上。

《物权法》在宗旨上宣示“所有权人对自己的不动产或动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。

集体所有制土地属于物的范畴，故村集体对自己的土地享有以上权利，当然包括处分，即并非不可流转。

但《物权法》却又禁止农村地权的流转，即对农村土地相关物权中的处分权进行了严格限制。

3．小产权房存在无法办理权属证明等法律风险由于小产权房不被法律认可，因此，在使用过程中，如出现房屋质量问题、公共设施维护等问题，住户的救济途径非常有限。

同时，现行法律法规关于商品房的相关规定和制度，对小产权房引发的纠纷无法适用，人民法院不能适用商品房买卖的法律规定及司法解释处理涉及小产权房的案件，因此实践中购房人的权益很难得到维护。

小产权房的购买者仅仅依据购房合同所产生的合同债权，和“大产权房”相比，其承担·26·的法律风险和交易成本要大得多。

二、小产权房法律问题的理论争鸣尽管小产权房存在上述法律问题，但受利益驱动，集体建设用地通过出租、转让、合作、入股等形式，流转到集体经济组织以外的单位和个人早已是不可否认的事实，在城乡结合部尤为明显。

小产权房便成了带着这些法律问题的土地市场上的“偷渡者”，长期游离于法律保护的框架之外，处于一种相对无序的状态。

小产权房的出路何在？这个问题引发了学界争鸣。

1．强拆或转正有学者认为，小产权房一旦放开转正，可能给土地调控和规划造成失控局面，最终将危及农业安全和农民的生存。

在当前我国城市医疗、劳保、抚恤和退休等社会保障体系已经相对完善而农村社会保障体系仍旧欠缺的背景下，土地的社会保障功能不可忽视。

“农村土地最根本的功能还是为每一个农村农民提供生活保障和基本福利……此外，小产权房突破了现行法律的规定，而法律应当被严格执行。

”［5］那么，依据法律法规以及政策的规定，小产权房这类“违法建筑”势必难逃被强拆的命运。

也有学者认为，目前小产权房的问题反映出我国土地制度不合理，农民的财产权益没有得到平等保护，如果强拆小产权房，势必强化城乡差异；同时小产权房发展至今日规模，强拆会造成巨大浪费，影响社会稳定。

［6］另外，还有学者，如厉以宁认为处理小产权房的法律问题必须要考虑到方方面面的利益，难以马上找到解读办法，主张现在先不要提“卖”的问题，因为“卖”的问题太复杂，但是要租的话是可以的，如租期可以长达十年到十五年，也等于定了相应期限的使用权；另外，农村宅基地自由买卖，涉及到农民自身利益问题，假如农民卖掉宅基地以后到城里工作，但万一下岗，或者因其他原因需要再次返回农村，就会遇到问题。

故解决小产权房可以采取以租代售的方式处理，而不是急于强拆或转正。

［7］2．修改现行土地制度小产权房的法律问题根源于农村土地立法。

如何改革农村土地制度，学界从不同角度分别提出了解决办法。

一方面在土地制度改革方向上存在三种观点。

第一种改良论。

该观点以保留农村土地集体所有制为前提，提出完善集体农地所有权。

持此观点的学者主要从农村政策出发，认为现行农村土地问题并非产生于农村土地集体所有制本身，而是源自于农村土地经营管理方法以及基层政府本身的不当行为，故而他们主张完善农村集体所有制，同时从土地使用权流转、经营规模和劳动力向非农业生产转移等方面进行制度创新。

［8］但反对者认为，改良论并不能根本解决农村土地集体所有制长期存在的历史性缺陷。

第二种农村土地私有化论。

如有学者建议取消农村土地集体所有制，将农村现有的土地产权归农户，土地作为私人不动产，可以抵押、继承、转让等，并且转让价格由市场供求和买卖双方协商谈判来决定。

［9］这一观点目前支持者甚少。

第三种农村土地国有化论。

持此观点的学者认为集体土地所有制存在阻碍资源流动、农民权利缺位以及不利于土地规模经营等制度性弊端，应当比照国有土地将农村一切土地收归国有。

如此，现行一切因农村土地制度引发的问题自然迎刃而解，土地国有化是一种“社会必然性”。

［10］如何修改现行土地制度，也仁者见仁，智者见智。

显然小产权房的强拆或转正之争，其焦点在于现行土地制度是否应尽快修改。

针对当前越来越严重的小产权房现象，是否应当从立法层面考虑修改现行二元结构土地制度以规范农村集体土地，从而改变小产权房法律问题的模糊性和抽象性？还是在不进行土地制度改革的基础上，进行制度创新，或者从行政手段出发强拆违法小产权房以及加强保障性住房的供给？争论背后是各利益代表方的博弈。

假若对现行二元结构的土地制度进行修改，农村集体土地得以平等地如国有土地一样进入土地一级市场交易，那么，小产权房将不再是没有产权的违法建筑。

但是那些依靠高额土地出让金的地方政府以及依靠高房价获取暴利的开发商等主体势必失去其赖以生存的经济来源；同时农村集体土地使用权的流转不小心可能跨越“十八亿亩耕地总量”红线，威胁到耕地保护和国家粮食安全问题。

故修改现行土地制度的呼吁仍遭遇重重阻力。

三、解决小产权房法律问题的建议解决小产权房法律问题，笔者认为仅靠政策及细节修剪远不够，应在立法层面上加以解决。

在现行二元土地制度下，国家利用垄断土地一级市场和征地价格“剪刀差”，从农村拿走本应属于集体的土地资产，拉大了城乡差距，强化了城乡二元化社会结构，使得农村、农民、农业的发展出现难以跨越的瓶颈。

在土地改革制度选择上，笔者支持“农村土地国有化”说，并认为可以从以下两个方面着手。

1．改革土地二元结构改革中国现行二元结构的土地制度，理论的呼声由来已久，它是解决我国小产权房问题的制度根源。

笔者认为，取消集体土地所有制，将集体土地国有化不失为一项最佳选择。

目前在立法层面上，应坚持农村土地使用权立法的指导思想和基本原则，在《宪法》上应该赋予农村集体土地同国有土地一样的平等权利，允许农村土地自由流转；同时修改《土地管理法》第43条的规定，实现农村集体土地所有权，赋予农村土地平等权利，允许农村土地进入土地一级交易市场自由流转。

实践证明，这些年来采取的“土地承包制不变及延长期限的政策和土地可以入股、抵押、置换出租”等改革见效甚微，因为这些改革绕开了根本问题即农村土地所有权。

笔者认为，土地改革只有围绕土地所有·36·权展开，让农民真正成为农村土地的主人，才是解决小产权房法律问题的关键。

在村集体拥有对农村土地比较完整的占有、使用、收益和处分权利的情况下，只要在符合地方政府制定的土地利用总体规划要求的前提下，除非涉及公共建设（如高速公路）外，村集体可以不经政府征收便能自由处分农村土地，包括可以直接与开发商谈判建设房屋。

此种情形下，因为符合地方土地规划，依据相关程序房管部门可以给予颁发房产证，这样也就不存在所谓违法建筑“小产权房”。

此举不仅可以缓解当前住房紧张、房价虚高的形势，也直接增加农民收入，平等保护农民权益。

当然，在法律的具体实施层面上，应该严格规范小产权房建设，切实保障农村“十八亿亩耕地总量”。

2．改革户籍二元制度我国城乡土地制度和户籍制度的显著特点是“城乡分治”。

户籍制度的“城乡分治”也正是“小产权房”的病根之一。

我国土地法和房地产管理办法规定，完整的房地产权包括房产产权和房屋之下的国有土地使用权两项；农村的住宅不得向城市居民出售，禁止城镇居民在农村购置宅基地。

而目前我国的小产权房主要出售给城市人口；但由于小产权房建在农村集体所有的土地上，即购房者无法得到土地使用权证，其房产证不是由房地产登记机关颁发的，而往往是由当地乡镇政府甚至是村民委员会出具的。

故小产权房中的“小”不是小在“房子”上，而是“小”在“房子”底下的那块“土地”上；即“小”在了购房主体的身份上。