关于香港特别行政区基本法的几个问题

编者按：著名法学家肖蔚云教授于２００５年１月２０日不幸逝世，我们编辑部全体同志深感悲痛。

肖教授生前长期任本刊编委、顾问、为本刊倾注了大量心血，不仅为本刊改进工作提出了许多很有见地的宝贵意见，而且多次亲自揉笔为本刊撰稿，为提高本刊质量作出了重大贡献。

《关于香港特别行政区基本法的几个问题》一文是肖教授２００５年１月在香港一国两制研究中心举办的香港基本法研讨会上的发言，这也是他的最后一篇佳作，现发表如下，借以寄托我们对先生永远的怀念和追思。

蓑雷羲港境麟馕臻鬃羹泰瀵蟾魇舍阗鼷而ｒｅｅＰｒｏｂｌｅｍｓａｂｏｕｔｔｈｅＢａｓｉｃＬａｗｏｆＨｏｎｇＫｏｎｇＳｐｅｃｉａｌＡｄＩＩｌｉｎｉｓｔｒａｔｉＶｅＲｅｇｉｏｎ
（北京大学法学院北京１Ｑ０８７１）
内容提要：本文共分三个部分，讲了三大问题，一是“一国两制”的关系，说明“一国”是“一国两制”的前提和基础；二是中央与特区的关系，说明中央的职权和特区职权的划分，高度自治不同于完全自治；三是特区的行政与立法、司法的关系，应坚持以行政为主导。

关键词：香港基本法一国两制行政主导
本文谈三个问题，也是《香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）中的主要问题。

第一是“一国”和“两制”之间的关系；第二是中央和香港特区的关系；第三是行政与立法、司法的关系。

当然经济、教育、文化等问题都比较重要，不过，我还是挑选这几个跟《基本法》的关系比较密切，而且当年起草时，注意力或争议也是比较多的问题。

一、“一国”和“两制”的关系
（一）“一国两制”是一个整体，“一国”与“两制”互相联系。

这里讲三点。

我觉得一个国家、两种制度，构想也好，方针也好，它是一个整体。

所谓一个整体，就是既要讲“一国”，也要讲“两制”，不能把它断然地、绝然地分开。

因为整部《基本法》，从序言到第１６０条，还有三个附件，都贯彻了“一国两制”方针。

《基本法》从序言第二段就规定了“一国两制”，总则又从政治、经济、法律等方面规定了“一国两制”；然后从第二章开始一直到最后，又在不同的方面，具体地规定了“一国两制”。

所以说，《基本法》从头到尾地贯彻了“一国两制”的精神。

“一国”、“两制”是互相联系的。

作为一个整体，我们一定要全面看它，不能只讲“一国”，只讲国家的主权统一和领土完整；也不能只讲“两制”，只讲“高度自治”、“港人治港”。

如果只讲国家的主权统一和领土完整，而不讲“高度自治”、“港人治港”，那就是“一国一制”，而不是“一国两制”；反过来，如果只讲“高度自治”、“港人治港”，而不讲“一国”，不讲国家的统一主权和领土完整，这就是“两国两制”，也不是“一国两制”。

首先应把“一国两制”作为一个整体来看，互相联系，而《基本法》里的确也贯彻了这一精神。

第１条“香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分”，主要讲“一国”；第２条“全国人民代表大会授权香港特
作者简介：肖蔚云（１９２４—２００５），男，汉族，湖南人，北京大学法学院教授、博士生导师，《香港特别行政区基本法》起草委员会委员。

别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权”，主要讲“两制”；第３条“香港特别行政区的行政机关和立法机关由香港永久性居民依照本法有关规定组成”，也主要讲“两制”。

大体上，《基本法》的条文分三类，一类讲“一国”，这些条文比较少；第二类主要讲“两制”，这些条文比较多；第三类，既讲“两制”，又涉及“一国”的问题，这些条文也有一部分。

要理解、研究《基本法》，应把“一国两制”作为一个整体，互相联系起来看。

（二）“一国”是前提、基础。

在“一国两制”中，“一国”是前提和基础，首先要看到“一国”。

“一国”和“两制”不是平分秋色，不是半斤八两。

我的理解是，如果没有“一国”，我们确实许多事情办不了。

首先，没有“一国”，没有强大的祖国，不可能在１９９７年收回香港。

要想在香港实行资本主义制度和政策，这在背后有内地在支持；如果没有内地１２亿人口的支持，没有内地实行改革开放政策，就没有“一国两制”，也不可能在香港实行“两制”。

所以“一国两制”的前提和基础，首先是“一国”，不能离开这个前提。

《基本法》第１条，开宗明义提及“香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分”，这就是讲，“一国”是前提。

起草《基本法》时，有人说不用写这一条，基于两个理由：香港没有人想搞独立，为什么要写这一条？也有人说，这一条写在这里不好看。

虽然有一些不同的意见，后来草委会还是坚持写这一条。

这是“一国两制”方针中的首要问题，也是一个法律问题，所以不能不写。

有人问，为什么要天天讲主权？好像没有必要这样强调国家的主权统一和领土完整。

我们说，很有必要，因为这是一百多年来的历史经验教训。

从１８４０年的鸦片战争到１９４９年，中国长期以来处于受压迫、剥削、欺凌的地位。

全国人民深感这一段耻辱的历史不能忘，所以不能不讲主权，不能忘记没有主权的痛苦。

所以讲“一国两制”，首先要坚持“一国”这一前提，不能离开这一前提，更不能损害这一前提，当然也不是说只讲“一国”，不维护“两制”。

讲“一国”的前提，还得维护“两制”，维护香港的“高度自治”和“港人治港”。

我们在起草的时候，有好些争论，实际上也是关于“一国两制”的问题。

比如说，中国的《宪法》是否适用于香港？《基本法》的起草，是否能以《宪法》为依据？《宪法》是我们国家的“根本法”，国家其他法律的起草都要根据《宪法》。

如果说《宪法》不适用于香港，我们在起草《基本法》时就失去了法律依据，而且《中英联合声明》也讲了：“根据中华人民共和国宪法第３１条的规定，设立香港特别行政区”，“全国人民代表大会将以中华人民共和国香港特别行政区基本法规定之”。

这就是法律依据。

有些人提出，中国内地的《宪法》是实行社会主义，实行四项“基本原则”的，那么，制定实行资本主义的香港《基本法》就没有法律依据了。

但我们《宪法》第３１条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。

在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”。

这一条，在当初起草《宪法》时是没有的，后来因为开始中英谈判，提出了香港问题，所以《宪法》就加上第３１条，这为在香港实行“一国两制”，提供了一个法律依据。

根据《宪法》第３１条，香港可以实行资本主义制度和政策，这与《宪法》是不矛盾的。

因为宪法是国家的主权的体现，所以《宪法》应否适用于香港特区，也牵涉国家的主权问题。

当然，我们说《宪法》在整体上适用于香港，而不是每一个条文都适用于香港。

有关社会主义制度部分的内容，并不适用于香港特区，这是比较清楚的。

考虑到有这一争论，为了解决问题，草委会写了第１１条，这一条规定的就是香港《基本法》的地位：“根据中华人民共和国宪法第３１条，香港特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。

香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触。

”意思是，《基本法》是根据《宪法》制定的，香港的制度和政策又以《基本法》为依据，香港的其他法律不能与《基本法》相抵触，这样说清了三者之间的关系。

《宪法》是最高的，是《基本法》的制定依据；《基本法》在香港，又比其他法律的地位高；香港的许多制度和政策要以《基本法》为依据。

香港《基本法》没有规定要服兵役，虽然《宪法》里有服兵役，但以香港《基本法》为依据，香港就可以不服兵役，这就解决了《基本法》与《宪法》的关系。

《基本法》是全国性的法律，内地和香港都要遵守，它在香港又比香港的其
他法律地位高，香港的其他法律不能与《基本法》相抵触。

第１１条基本解决了《宪法》是否适用于香港的问题，为《基本法》定位，不单是香港要遵守，它是全国性法律，全国都要遵守。

（三）“一国两制”是讲“两个不变”，不是“一个不变”。

邓小平同志也说过，“一国两制”是“两个不变”，而不是“一个不变”，不能只讲“一个不变”。

就是说，香港的社会、经济制度、生活方式５０年不变，是“长期不变”，在《基本法》里面规定了；但内地的社会主义制度也不能改变，也是长期不变的。

即是说，内地不要用行政命令改变香港的资本主义制度、政策和生活方式，香港也不要希望改变内地的社会主义制度。

二、中央与香港特区的关系
这也是起草《基本法》时争论比较多的重点问题。

（一）香港特别行政区直辖于中央。

香港特区直辖于中央人民政府，直辖于国务院，她的权力来源于中央的授予，不是本身固有的。

有些人对这点不是十分清晰和明确。

《基本法》第１２条规定了香港特区的法律地位：“香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府。

”这说明了四点：第一，香港特区享有高度自治权；第二，她是地方行政区；第三，她直辖于中央人民政府；第四，将第１２条和第１条联系，这两条将香港特区的法律地位明确地规定下来。

我们的国家是“单一制”，不是“联邦制”，所以第１２条必须写清楚。

有人认为这是“联邦制”，但从权力来讲，香港特区享有高度自治权，有些权力甚至连美国联邦的外Ｉ都没有，譬如发行货币（港币），美国的外Ｉ都是用美元，不能发行别的货币。

但是我们的国家在这样的新情况下，还是“单一制”的国家，香港特区还是地方政府。

起草《基本法》时，其中一个比较大的争论，就是“剩余权力”的问题。

什么叫“剩余权力”？当时有的委员提出：《基本法》规定，属于中央的权力，就由中央行使；属于特区的权力，由特区行使。

《基本法》未予规定的，剩下来的权力，就都归香港特区。

当时我们不太同意这意见，认为这是一个“联邦制”的法律理论。

美国是联邦，其权力是由各州拿出一部分权力交予联邦的，宪法内没有规定为属于联邦的权力，那就都属于州，这是“剩余权力”。

我们是“单一制”国家，没有“剩余权力”的理论。

我们地方的权力，都是中央所授予，跟美国不同。

所以，这牵涉一个权力来源的问题，香港特区的权力来源于谁，是来源于中央所授予，不是香港自身固有的。

像这种情况，在起草《基本法》时，争论比较多。

例如，起草《基本法》时，有人建议成立一个“香港特别行政区筹备委员会”，由中央和香港的人士参加。

当时有一些委员反对，说成立香港特区是港人自己的事，中央不用参加。

我们说，香港的回归，国内外都非常关注，这是国际上的重大事情。

可以说，是我们国家千载难逢的一个历史盛会，怎么就是香港人参加，内地人不能参加，中央政府不能参加？“中央不用参加”这一点最后没有被接受，就是说，成立“香港特别行政区筹备委员会”，内地和香港的人士都能参加。

为满足香港一些人士的要求，又规定了筹委会的成员，香港的委员不少于二分之一，用这个办法解决了这一争论。

这就牵涉一个权力来源于谁的问题，香港特区的很多权力是中央授予的。

有观点认为，权力都是香港自己的。

这和我们国家的体制和《宪法》规定不同。

所以《基本法》内许多条文都写上了“授权”，“授予香港特别行政区”。

譬如航空方面，有一次性“授权”，有多次性“授权”，有具体“授权”，都有明确规定，有很明确的法律含义，不是随便写的。

比如第２条：“全国人民代表大会授权香港特别行政区……享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。

”前面有一顶“帽子”，就是全国人大“授予”的。

（二）属于中央的职权。

中央的职权在香港《基本法》中有明文规定，外交、防务完全由中央人民政府管理；有部分对外的事务权，中央又交给了香港特别行政区管理。

除此之外，还有任免权，行政长官和主要官员的任免权，都属于中央；法律、财政预算要备案，这牵涉对法律的监督权，对财政的监督权；还有《基本法》的解释权、修改权，也属于中央。

就是说《基本法》里面说的这些问题，哪些权力该属于中央，哪些权力该属于香港特区，草委会都经过反复讨论、修改、争辩、咨询，包括征询全国和香港特区市民的意见才定下来。

所以，第１５７条“关于基本法的解释权”，第１款就讲“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会”。

当时有不同的意见。

有的说，解释权应属于香港终审法院，不能属于全国人大常委会。

我们不同意这个意见，因为《宪法》规定，法律的解释权属于全国人大常委会，而
《基本法》是全国人大制定的，其解释权应属于全国人大常委会。

当时我们就提出疑问，如果把《基本法》的解释权交给香港，香港终审法院的一些法官，既不了解香港的情况，也不了解《基本法》的精神，又不是中国人，由他们解释《基本法》，会往哪个方面解释？所以，我们几位学法律的，坚持写上《基本法》的解释权属于全国人大常委会。

现在回头看，我觉得这一条还是符合实际的，还是比较好的。

就是说，中央有这样的一些权力。

中央的权力是不是“形式”的呢？当时也有一些不同意见，比如说，任命行政长官、主要官员，经香港提出以后，中央就一定要任命。

这种任命是“形式上”的规定，“实质上”不能否定。

当时草委会不同意这种意见，《联合声明》没有说中央任命行政长官和主要官员是“形式的”，并没有这三个字。

任命就是任命，可以任命，可以不任命，怎可说成“形式任命”？《基本法》内许多条文，是不是都要有形式的、有实质的？这就麻烦了。

凡是属于香港特区的高度自治权，中央不去管。

邓小平同志在１９８７年４月１６日接见香港《基本法》全体起草委员时，就讲了这个问题。

就是说，中央对香港特区高度自治范围的事情不要干预，也不必干预。

但是，也不是一点也不干预就万事大吉，就没有问题了。

邓小平同志说，当年由英国人管理的时候，有些事还是要找英国人出头。

回归后，所有事就不要中央人民政府出头，就可以解决吗？这一点，邓小平同志很有远见，他在十几年前已经把许多问题讲清楚明白了。

邓小平同志的讲话，今天看来还是正确的。

就是说《基本法》内规定属于中央直辖的权力，中央一定要履行。

比如说政治体制的发展，全国人大常委会要批准，这是中央的权力，中央不能放弃，一定要管；而且，一定要管到底。

当然，属于香港特区高度自治权范围的事情，中央不要去干预，也不必干预。

（三）香港的“高度自治”。

中央与特区的关系里，特区有“高度自治权”。

中英《联合声明》里规定：“香港特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。

”这就是对“高度自治”的解释，我们觉得这个比较正确。

当然，还包括香港的社会经济制度不变，生活方式不变等内容。

我觉得这里的写法也不完全一样，司法权是“独立的”司法权和终审权。

就是说，香港终审法院判决以后，北京的最高人民法院、最高人民检察院不能干预，这包括独立的含意在里面。

而行政管理权、立法权前面没有“独立”的字眼，就是说，香港的行政管理事务，中央不是一点也不管的。

外交、防务要管，行政长宫、主要官员的任命要管，《基本法》的解释要管，所以它在前面就没有这个“独立的”行政管理权、“独立的”立法权。

立法要备案，也不是“独立的”。

这个用辞还是有区别的。

如果说都是独立，那就不是“高度自治”，而是“完全自治”。

这个“完全自治”，就是当年中英谈判中，英国人要的最大限度的自治，连行政长官也不要中央任命。

这个我们一定要区别开，“高度自治”比我们内地民族自治区的自治、比资本主义国家和西方国家一般地方的自治权力高，甚至比联邦有一些州的权力要大，但是，绝不是“完全自治”，中央一点也不管。

如果一点也不管，那我们收回香港干什么？所以“完全自治”是不符合《基本法》的规定和精神的。

（四）属于中央又与香港特区有关系的权力。

在中央与特区关系里，有的职权属于中央，有的职权属于地方，即属于特区。

但是还有一种权力，既属于中央，又跟特区有关系。

这些权利，就是当初起草时，有许多香港人提出的所谓“灰色地带”。

我刚才举的解释权的例子就是“灰色地带”。

后来，我们接受了香港的意见，把这些问题加以规定，划清楚了两个有联系的“灰色地带”的权力，这也是我要讲的第二个大问题——“中央与香港特区的关系”。

中央有中央的职权，特区有特区的高度自治权，但绝不是中央对香港特区的事务一点也不能管，管得越少越好，不管最好，那种思想是不行的。

三、特区行政与立法、司法的关系
第三个大问题，是行政与立法、司法的关系，这是政治体制的内容，在起草时争论很多。

从１９８５年香港《基本法》开始起草时，就提出了普选和间接选举、功能选举的问题。

（一）《基本法》贯彻“行政主导”。

起草时，对于《基本法》里面的政治体制，要规定“行政主导”这一点是比较明确的。

但一开始有不同的争论，一种“行政主导”，一种“立法主导”，第二次政治体制小组在深圳开会，就展开了激烈辩论，多数委员认为应当写“行政主导”，所以，条文包含的内容就体现了“行政主导”。

为什么要体现“行政主导”，回归前原有的政治体制就是“行政主导”，那不仅是“行政主导”，那是“港
督独裁”！我们吸收了一部分有用之处，因为它对经济的发展、行政效率的提高有好处，对香港有好处，所以草委会接受了“行政主导”的思想，既不采用内地的人民代表大会制，也不采用英、美的“议会制”或“三权分立制”。

我们采用的是“一国两制”下新的政权组织形式和制度，这是别的国家没有的。

我们采用的是“行政主导”，不是“三权分立”。

《基本法》是贯彻“行政主导”的。

举个例子，行政长官既是香港特区的首长，又是香港特区政府的首长，两个首长集于一身，这就突出了他的地位，突出了行政的决策地位。

这一点不同于三权鼎立的分权制。

行政长官的职权规定也比较多，有些人说职权太大，我们认为他的职权是根据他作为两个首长的地位来规定的，所以应当说权力不是很大，当然也不是很小。

要体现“行政主导”，这是从职权上予以规定。

还有很多条也体现了“行政主导”，比如说，第７４条，把提案权写进《基本法》，也就是要体现“行政主导”。

第７４条规定，香港特别行政区立法会议员根据本法规定并依照法定程序提出法律草案，凡不涉及公共开支或政治体制或政府运作者，可由立法会议员个别或联名提出。

凡涉及政府政策者，在提出前必须得到行政长官的书面同意。

这一条的立法用意，第一就是限制议员提案权，避免立法会议员为了选票在立法会里提出一些福利、“免费午餐”。

这是为了限制议员的不合适提案，不影响“行政主导”。

这些提案不能提，涉及政府政策的要经过行政长官的同意，突出了行政长官的作用。

像这样的条文，在《基本法》里还有许多，就是为了体现“行政主导”。

（二）行政立法互相制约、互相配合，重在配合。

行政和立法是互相制约、互相配合的，重在配合。

当时讨论这三者的关系，行政要有权，但也不是行政独大，不是越大越好，也要防止行政长官的专断，所以在《基本法》的条文里又写了互相制约，受立法会的制约。

我们不希望行政、立法经常扯皮，互相闹矛盾，所以提出要互相配合。

香港这么一个城市，如果行政和立法经常矛盾、对立，这不利于香港经济的发展、不利于香港的稳定和繁荣，所以提出了行政与立法要互相配合，而且是重在配合。

这一点不同于“三权分立”，“三权分立”主要讲制约，不讲配合，我们提出必须互相配合。

所以香港特区的行政与立法的关系，应当进一步按照《基本法》的规定来进行。

（三）行政对立法负责。

行政要对立法负责。

《基本法》第６４条就说行政要对立法会负责。

怎样负责？这一点有分歧。

《基本法》规定，行政长官有两个负责，第一要对中央人民政府负责，因为他是中央任命的；第二要对香港特区负责，因为他是香港选出来的。

另外，他也是政府首脑，政府的首长，他要对立法会负责。

但“对立法会负责里面”也包含了“行政主导”的思想，就规定在第６４条里。

对第“条曾有过激烈的争论，原文是：“香港特别行政区政府必须遵守法律，对香港特别行政区立法会负责：执行立法会通过并已生效的法律；定期向立法会作施政报告；答复立法会议员的质询；征税和公共开支须经立法会批准”。

后面的一句“征税和公共开支须经立法会批准”也是从《中英联合声明》而来的。

但“负责”是什么意思？小组的讨论是，负责就是冒号后面讲的几句话：他要执行法律，要定期作施政报告，要答复立法会议员的质询，征税和公共开支须经立法会批准。

所以这个“负责”，一方面受立法会制约，另一方面也体现“行政主导”，没有别的意思，没有那些西方国家今天提出倒阁、政府倒台，明天提出不信任案，政府要倒台。

试想想，香港这么一个小地方，今天倒台，明天倒台，政府不稳定，经济还发展得了？社会还能稳定？所以不赞成什么倒阁，投不信任票。

所以，对主要官员投不信任票，是不符合《基本法》的。

按照《基本法》第７３条的规定，立法会的职权只有十项，也没有投不信任票、要主要宫员下台的这一条规定。

而且，这里面有法律理念的问题，中央任命的主要官员，立法会要他下台，到底主要官员是服从中央，还是服从立法会？服从立法会，就是违背中央任命权。

所以从法理上讲，这显然是矛盾的，不合适的。

（四）司法独立。

我们讲的司法权是司法要独立，所以《基本法》里面都写上了司法要独立的条文。

但香港的终审法院后来有一个审查香港通过的法律是否符合《基本法》的权力；如果不符合《基本法》，法院可以宣布无效。

这一点，我们内地的四位法律专家是不同意的。

不同意是因为《基本法》没有所谓“司法审查权”的规定。

而且，我看到英国人在香港出版的书籍也讲到，英国没有“司法审查权”，她是议会至上，香港基本上是跟英国走的。

我们也找过当时的杨铁梁大法官，他也找不到适当的例子。

审查法律是不是符合《基本法》？《基本法》第１７。