商业银行设立基金管理公司的法律分析

商业银行设立基金管理公司的法律分析

一、混业探索——商业银行分业经营制度的政策突破

2004年9月15日，中国人民银行召集四大国有商业银行负责人，讨论商业银行发展基金业务和设立基金管理公司的问题。会议就商业银行可发起的基金范围等问题达成了共识。10月中旬，中国人民银行金融市场司又邀请银监会、证监会以及4家国有商业银行、9家股份制商业银行有关部门的负责人座谈，明确了商业银行设立基金管理公司的申请程序和监管分工。国际发展研究中心金融研究所副所长巴曙松表示：银行设立基金公司，从严格方面上讲，就是混业的探索。

分业经营及混业经营的区分，实是针对银行及证券业务的分及合而言的。在混业经营模式下，银行不仅可以经营存贷款等传统商业银行业务，而且可以参及证券、保险、信托等金融业务;分业经营模式下银行只能经营商业银行业务，不能参及证券、保险等非银行业务。从我国金融业发展的过程来看，允许银行设立基金公司可以说是第二次混业探索。第一次尝试开始于20世纪80年代。当时受世界上金融创新思潮的影响，我国政府倡导银行的多元化经营模式，商业银行不仅被允许开办信托机构，并且担当起中国证券市场的创立者和积极参及者的重任。但是这次金融混业的尝试最终未能成功，到了1992年下半年，房地产和证券出现投资过热，国内金融秩序出现混乱。1993年国务院发布《关于金融体制改革的决定》开始，我国结束了原来金融业混业局面，走上金融分业经营、分业监管的道路。1995年《商业银行法》规定，商业银行不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产，更不得向非银行金融机构和企业投资，所以银行长期被阻隔在资本市场之外。同年出台的《保险法》第6条、第92条也禁止保险公司以外的个人或机构经营商业保险业务，保险公司更不得从事保险以外的经营活动。1999年《证券法》更是明确规定“证券业和银行业、信托业、保险业分业经营，分业管理，证券公司及银行、信托、保险业务机构分别设立”。这三部法律奠定了我国金融分业的法律基础，自此银行、证券、保险、信托等金融机构不得跨业经营金融业务，也不得进行相互投资。

随着我国经济的迅速发展，个人和企业在银行的存款大幅度增长。但是在法律严格的分业经营规则下，贷款成为商业银行资金唯一的合法投向，因而银行极易将大量闲置的借贷资金用于投资和投机活动。有关的调查结果也表明，以企业、个人为代表的微观经济主体挪用银行发放的贷款进行股票投资，已成为我国银行信贷资金进入股市最基本，也是规模最大的一条途径。 1998年8月，中国人民银行及证监会共同颁布了《证券公司进入银行间同业市场的规定》和《基金管理公司进入银行间同业市场的规定》，终于为银行信贷资金进入证券市场提供了两条合法的渠道。自此，证券公司和基金管理公司得以进入银行间同业拆借市场和国债回购市场扩大融资。到了2001年7月中国人民银行出台《商业银行中间业务暂行规定》，又在制度层面认可了商业银行代理证券业务和保险业务、经营各类投资基金的托管业务的权限。但是银行仅能以“代理人”和“托管人”的身份参及证券、保险和基金业务，还是“为他人做嫁衣裳”，并没有突破分业经营的限制。这种局面到了2003年修改商业银行法时终于有了转机。修改后的商业银行法虽然没有取消银行资金违规流入资本市场的禁止性规定，但在原有条款基础上增加了“但国家另有规定的除外”一段。新法一方面仍然是一般性禁止银行资金流入股市，另一方面也为商业银行拓展业务范围，进行混业尝试提供了可能性。而今年6月实施的《证券投资基金法》更扫除了障碍，该法第13条的规定为银行设立基金管理公司预留了法律空间。

需要指出的是，我国银证分业的法律制度并没有对金融集团的多元化经营模式造成限制。只要不是由“银行系”下设机构从事非银行业务，那么金融集团完全可以“集团混业、子公司分业”的方式从事证券、银行、保险等多种业务，从而绕开法律设置的障碍。我国目前已有的金融集团综合经营模式大致有两种：一种是经由国务院“特批”成立的金融控股公司，主要有中信控股公司和中国光大控股公司。它们作为国有独资的控股公司，纯粹是为了实现对下属金融子公司和孙子公司的控股和投资而设立。第二种是由产业资本控股多个金融机构而形成的金融集团，目前主要是指山东鑫源控股公司。此外，还有国有商业银行在境外成立的银行控股公司。由于三大金融业基本法的效力范围仅及于我国境内，因此我国金融的企业在境外的经营活动并不受分业经营的限制。事实上，

我国的四大国有商业银行中已有三家在海外成立了各自的金融控股公司。这些公司通过注册成立子公司，就可以在境内从事证券、信托、保险这些非银行业务，从而绕开了我国《商业银行法》禁止银行投资于资本市场的强制性规定。从某种意义上讲，国有商业银行早已突破了银证分业的限制，广泛地参及到了资本市场的各个领域。

此次央行明确表示支持国有商业银行设立自己的基金管理公司，其实质是走的银行控股公司路线，通过“集团混业、法人分业”的做法，在已有的分业法律制度下进行银证混业的探索。要指出的是，银行控股公司不同于我国境内已有的任何金融集团模式，后者并未实现银行业及证券业的相互持股或投资，因此这次的政策显然突破了旧的分业体制;另一方面，银行控股公司只是实现了“集团混业”，集团内部仍然是相互独立的法人，银行业及证券业在业务上并没有真正融合。政府有关部门表示，这样做有利于提高直接融资比重，分散银行间接融资风险，稳步推进商业银行改革，并为资本市场提供长期稳定的资金渠道。

对此我们不禁要问，允许商业银行设立基金管理公司能否实现预期的政策目标?尤其是我国目前的银行业监管体制是否可以应付这个新情况?

二、无避险无交易——银行设立基金管理公司的风险防控问题

(一)商业银行的营利困境

我国金融市场成长时间很短，无论是交易主体还是可供交易的金融产品种类还是太少，长期以来实行的是以银行为主导的投资融资体系。信贷融资过高产生的弊端是，企业融资过度依赖银行贷款，一部分企业却因为自有资本过低难以获得信贷的有力支持，同时也使全社会的融资风险过度集中到银行体系。事实上， 1997年东南亚金融危机的发生就及这些国家“过度银行化”紧密相关。这种现象在我国也已经存在：2004年上半年的统计数据显示，我国的间接融资比例仍高达82.7%. 而银行系统在资源分配上严重不平衡，截至2003年底，四家国有商业银行总资产达15万亿元人民