关于仲裁法的若干问题

遇到仲裁问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>关于仲裁法的若干问题仲裁法现在都在探讨，这是个新东西，在目前情况下，对其进行立法解释或者司法解释都相当困难，而行政主管部门如国务院法制局的解释又是极其慎重的，唯一可以大胆一些的解释就是教授的解释，因为学术解释、学者解释没有法律效力，观点不一定正确，我也不是这方面的权威，这里只想和大家共同探讨一下，而不是作权威性的解答。

我想谈六个方面的问题：一、仲裁在我国统一的法制中的地位国家的统一法制包含了三层意思：（1）我国立法除地方立法外不应该还存在着因为适用法律不同而造成的冲突法；（2）解决权益的纠纷都应该由法院来行使权利，我国应逐步取消行政司法的概念；（3）审判和仲裁在解决同一纠纷的时候，要不要有个统一的标准。

这是保证我国法制统一的三大问题。

我先谈第一个问题，这个问题在我国酝酿已久。

1986年我国制定民法通则的时候有个小插曲，今天看仍有深远意义。

民法通则有这样一条文：“合法的借贷关系受法律保护”，这是一句大废话。

当时的背景是六届人大讨论草案时，原来条文是写“合法的借贷关系受法律保护，禁止高利贷”，有代表提出，既然禁止高利贷，法律就应该对什么是高利贷作一个界定。

当时立法机关同银行协商，银行回答超过银行法定利率四倍以上就叫高利贷。

这个标准如果说象兰州那样的偏远地方还可以适用的话，那么温州、福建、广州一带就绝对不能接受，因为这些地方所有的民间借贷都要变成非法的了，那民法通则怎么执行？所以最后只好把“禁止高利贷”五个字删掉。

但高利贷的问题并没有解决，有人提出地方法规里能不能对高利贷的标准分别规定，兰州有兰州的标准，温州有温州的标准，如此一来，如果在兰州与温州之间发生借贷纠纷的话，我们就出现国内的冲突法了。

公司法通过后，规定必须注册资本100％地交足后公司才能成立，而深圳的公司条例规定的却是只要交够了50％的注册资本公司就可以成立了，马上就有一个问题，全国公司法通过以后，深圳的公司条例要不要修改？在我国允许地方立法，地方差别又很大的情况下，如何在全国基本法中设定统一的规范，这是个大问题。

按照我的看法，就是决不允许在市场经济体制里面，在中华人民共和国的国土上各省、自治区之间存在冲突法。

这点对仲裁也是非常重要的，仲裁再多的独立性，也应在全国统一的法制前提下来搞。

第二个问题是审判权的问题。

从民事、经济的角度来说，涉及权属争议的案件，过去长期以来行政机关有决策权，经济合同法未修改前规定，工商行政机关可以确认合同无效，确认无效后就有一个权益的归属，工商行政部门就确定过错和赔偿问题，这显然不符合一个国家司法审判权的集中统一。

目前外国和台湾学者对我们的几个问题提出异议：一个是国有资产的争议不到法院由国有资产管理局确定产权的归属；一个是医疗事故的问题不到法院，由医疗事故管理部门来裁；还有一个是商标权益的争议，由商标局、专利局来解决商标的归属。

我们现在还不能真正做到把有关权属的纠纷集中到法院来解决。

第三个问题是从仲裁角度看，仲裁与审判有许多不同的地方，这点我完全赞成，但我要问，仲裁和审判的标准要不要统一？如果法院说违约，仲裁说不违约，法院说解除合同，仲裁说不解除合同，那显然就没有审判的标准。

仲裁有两点先天不足：一是仲裁不能搞司法解释，法院有最高人民法院，而仲裁却没有全国仲裁委员会，不可能搞司法解释；二是仲裁员不是专职人员，不象法院有专职法官。

这种情况我们要现实地看，如果我们肯定一个国家的审判标准应该是一样的，那么我们就可以肯定仲裁的独立性。

关于仲裁的自由裁量权绝对是有的，应该说仲裁员的自由裁量权比法官的还要大，这就产生一个客观的危险的东西，如果仲裁员本身不懂法律，没有进行专门知识的训练，而就一裁终局，这就很可能造成我们事业中一个很大的问题，就是仲裁的裁决和法院的判决背道而驰，这也是仲裁在立法的时候最担心的问题。

为什么仲裁法涉外案件裁决的执行和撤销跟国内案件不一样呢？当时就考虑到两个问题，一是涉外案件一般是国际仲裁委员会办，它有几十年历史，仲裁员素质较高，有多年的经验；第二，还加上国际仲裁还有国际的协议，国际仲裁还有法院认为不合适的时候进行撤销或者不予执行，而对国内仲裁除了仲裁程序方面的监督之外，要对它适用法律错误、仲裁员贪赃枉法等问题作出监督规定，就是考虑到国内仲裁刚刚开始，如果赋予更大的独立性和自由裁量权而没有相应的素质，很可能造成仲裁裁决跟法院审判的不一致。

现在有这么一种现象，同一案件这个法院这样判，那个法院那样判，我很反感，说的难听点，可能里面有行贿受贿、关系学，说的好听些是业务水平不够高，全国那么大，谁能保证所有法院对同一案件的判决是一样的。

如果审判尚且如此，那么谁又能保证全国仲裁机构的裁决都一样呢？基于这一点，我觉得我们不能够提仲裁不适用司法解释，如果最高法院的司法解释我们都可以不依照它，只依照法律，大家知道法律是比较原则的，比如担保法有100多条，够详细的了，但最高法院对担保法的司法解释有200多条，你能都置之不理吗？那就太危险了。

所以仲裁是个很方便的东西，但搞的不好就是很危险的东西，搞不好破坏法制就从仲裁开始。

如果仲裁员本身不懂什么东西，自己拍着脑袋想当然来办案，那么我觉得仲裁的腐败比法院的腐败还要可怕，因为法院一审之后还有二审，而仲裁只有一次。

我觉得我们应该从保证我国统一法制的高度去认识仲裁的作用和地位，如果我们在这一点上出了错，我们将是中国法制建设中的罪人。

原来仲裁法制定的时候曾考虑，仲裁机构只放在省府所在地，但那样做群众不方便，后来扩大到设区的市，如果我们不能保证仲裁质量这条生命线，我觉得最终有危险。

市场经济讲究信任、信用、荣誉，如果仲裁失去这三者就会出现仲裁的信任危机。

我觉得仲裁不应该同法院分庭抗礼，也不一定和法院争口饭吃，而更重要的是一开始建立的时候，就应该有一个信用很高的起点。

仲裁在世界各地的地位到底如何？这个问题我也想与大家探讨一下。

这次有的论文说仲裁在国外起决定作用，有一篇文章写瑞典100％的经济合同、美国40％的经济合同、德国60％的经济合同都通过仲裁解决纠纷，说我国现在仲裁解决的纠纷只有0.01％，这个问题跟我了解的又不完全一样。

很少国家有经济合同的概念，应该说大多数国家的商事纠纷还是通过诉讼渠道解决的，但有一条我与大家的看法是共同的，就是这些国家涉外的商事纠纷案件大多数通过仲裁渠道来解决，因为涉外方面谁都不愿意受某一国家法院的管辖。

大家知道我国的国际贸易仲裁委员会一年受理的案件也就是1000多件，世界上受理仲裁案件最多的机构在这儿，可见其它国家的仲裁委员会受理案的数量也有限，所以从这个意义上讲仲裁重在质量而不在数量，国际仲裁委员会之所以能够得到国际的确认，应当说是它的质量获得的信任。

二、仲裁的民间性、自治性和独立性什么是仲裁的特点？我比较赞赏这三个性：民间性、自治性和独立性，我觉得这三性最能概括仲裁机构、仲裁活动的特色。

我们现在的民间性开始显得不足，有客观原因，就是从行政仲裁转轨到所谓的民间仲裁总要有人来组织，从政府组建的角度，当初曾一再考虑司法部门，因为司法部门管理律师、公证，最后只把司法部门作为登记机关而不作为管理机关，主要是考虑到我国司法部门的职能与西方不一样，司法部门没有管理审判的机构，最后确定了法制部门来组建。

建立仲裁机构和制度，从中央到地方，法制局起到了无可非议的巨大作用，没有法制系统干部从上到下的巨大努力，不可能有今天的成就。

但是我们应该看到，这个作用是过渡性的，我毫不讳言地说，这个过渡作用是为国，不是争自己的权，也可能法制部门有些人就在仲裁机构落脚了，但是，绝不等于说将来仲裁机构的管理、监督永远都在法制部门。

大家看到我们国家精简机构的情况，很多部门过分争自己的权反而事与愿违，从这个意义上讲，不是争权，而是使我们建立的仲裁机构如何真正符合仲裁法的要求。

实际上从中世纪开始，仲裁所讲民间组织是从商会发展起来的，对不愿到法院打官司的商事纠纷，人们往往请商会解决。

既然我们把仲裁看作民间的，这个民间应该同商会联系在一起，绝对不是一般公司含义的民间，国际仲裁委员会所属的国际贸促会就是商会，我国正着手搞一个中华人民共和国商会和行业协会法，我国现在还没有商会组织，现在争取把工商联建成商会，但是也有不足，因为工商联是私人企业家的组织。

我们现在所说的商不是商业的商，而是以盈利为目的的商，开办工厂、电影院也是商，这些工商联是不能包含的。

商会怎么成立还有争论，所以我说我们现在国内的仲裁制度还处于一个波谷状态或者过渡状态。

民间组织起步的时候，要借助政府的力量，接受政府的指导，甚至是领导和监督，将来要逐步走向民间。

第二个是自治性，自治性不仅仅包括仲裁是自律管理这么一种性质的机构，而且包括我们以后要有仲裁协会，仲裁法中明确规定了仲裁协会是仲裁自律管理监督的机构，就象律师协会。

但是我们更应该思考这个问题，就是仲裁协会的自治性应该表现在它的章程和仲裁规则上。

西方国家的仲裁机构都有自己独立的章程和仲裁规则，我主张仲裁法是国家的意志，谁都不能违反，而国务院的仲裁示范规则只起示范作用。

仲裁法中不够完善的地方，有的只能通过修改仲裁法来解决，有的则可以通过仲裁委员会制定自己的章程和仲裁规则来解决。

北京仲裁委员会不久前开过一个会，就是针对送达难的情况修改自己的仲裁规则，加一个公告送达。

仲裁法中没写公告送达，但又没禁止公告送达，仲裁机构在规则中规定公告送达违不违法呢？我认为是可以的。

市场经济中最重要的，就是既要有国家的意志，又要有当事人的意愿，国家意志是法律，当事人意志表现最突出的东西，一个是合同，一个是章程。

有人问我，现在正在搞合同法，合同法的规定是越详细越好呢，还是原则一些好呢？如果规定非常详细，而每一条文都是强制性的，不能改变它，那等于国家在给当事人定合同。

但如果每一条规定都很原则，执行起来就产生歧义。

所以最好的合同法应该是既规定得详细，又规定了哪些情况下当事人的意志必须服从国家意志，哪些情况下当事人可以自主地解决事情。

我建议大家对仲裁法不要随便去突破，但是在仲裁法没有规定的地方，你们完全可以在自己的章程和规则中加以补充和阐明，我们并不需要全国仲裁机构的仲裁规则都千篇一律，一字不差。

仲裁的独立性更复杂一些，起码仲裁委员会与仲裁庭的关系同法院中的审判委员会与审判庭的关系不一样。

我51 年至56年到苏联学习，曾有三次实习，其中一次是在法院。

当时合议后审判员在审判庭内必须作出判决，作不出判决不准出来，别人给送饭进去，那真正是审判员的独立啊！不需要听庭长、院长、审判委员会的意见。

我们的审判庭呢，审判员不仅要请示庭长、院长，下级法院还要请示上级法院，所以有不少学者提出，我们审判制度、司法制度中很大的一个漏洞就是把审判权级别化，把审判机构级别化，下级必须服从上级。