国际法论述题

五、国际法1．试述对条约的保留答：（1）保留的定义。

保留是指一国于签署、批准、接受、赞同或加入条约时所作之片面声明，不论措辞或名称为何，其目的在于摒除或更改条约中若干规定对该国适用时之法律效果。

（2）、保留的规则，包括关于保留的提出。

《条约法公约》规定，以下三种情况禁止保留：第一、条约本身禁止保留。

第二、条约仅准许特定的保留，而有关保留不在其内。

第三、保留不符合条约的目的与宗旨。

（3）、关于保留的接受与反对。

《条约法公约》规定：第一、明文准许保留的条约，则不需要其他缔约固事后予以接受，除非条约有相反规定；第二、谈判国数目有限的条约，这类条约如果从谈判国的有限数目以及条约的目的宗旨看，在全体当事国间适用条约的所有条款为每一当事国承受条约拘束的必要条件时，则保留必须经全体当事国接受；第三、如果一个条约是一个国际组织的组织文件，除另有规定外，保留须经该组织主管部门的接受；第四、凡不属上述情况的，除条约本身另有规定外，如果保留经另一缔约国接受，就该另一缔约国而言，保留国即成为该条约的当事国，但须以该条约已对这些国家生效为条件；如果保留经另一缔约国反对时，条约在反对国与保留国之间并不因此而不产生效力，但反对国明确表示相反意思者不在此限；一国表示同意受条约约束而附有保留的行为，只要至少有另一缔约国已经接受该项保留，就成为有效。

《条约法公约》还规定了默示接受保留的方式：除条约另有规定外，如果一国在接到保留国的通知后12 个月的期间届满之日，或至其表示同意承受条约拘束之日为止，未对保留提出反对，该保留即被视为业经该国接受，在这两个日期中，以较后一个日期为准。

4）、保留及反对保留的法律效果。

保留的范围及于保留国与其他缔约国的关系，而并不影响其他条约缔约国相互之间的关系（5）、撤回保留及撤回对保留的反对。

《条约法公约》规定，除条约另有规定外，保留得随时撤回，无须经业已接受保留的国家的同意；对保留提出的反对亦得随时撤回；撤回保留及撤回对保留的反对都应通知有关当事国，撤回自接受保留国或提出保留国收到通知时起开始发生效力。

（6）、关于保留的程序。

《条约法公约》规定，保留、明示接受保留及反对保留，都必须以书面形式作出并送至有关缔约国及有权成为条约当事国的其它国家，撤回保留或撤回对保留提出的反对，也必须以书面形式作出；如果保留是在签署待批准的条约时提出的，保留国应在批准条约时确认此项保留，遇有这种情况，该项保留应视为在其确认之日提出。

2、试述解决国际争端的方法传统国际法把解决国际争端的方法分为强制的和非强制两大类：（一）强制方法，是一国为使另一国同意按其意愿解决争端而采取的单方行为，诸如反报、报复、平时封锁和干涉。

早期西方一些国际法学者把战争和非战争的武力方法也列为强制方法，已被废弃。

平时封锁和干涉与战争有着本质的联系，它们都直接或间接地涉及到“使用威胁或武力”，属于强制性的非和平方法，为现代国际法所不容，应加以废弃和禁止。

反报和报复，由于其可以作为主权国家具有的自助手段和自卫行为，对于国际法律秩序的维持尚有一定的积极意义，在严格遵守国际法的基础上和在特定条件下，则是允许的。

（二）非强制的方法，是和平解决国际争端的方法。

《联合国宪章》第33 条明确规定，“任何争端之当事国，于争端之继续存在足以危及国际和平与安全之维持时，应尽先以谈判、调查、调停、和解、公断、司法解决、区域机关或区域办法之利用，或各该国自行选择之其他和平方法，求得解决。

”此外，依据国际条约和国际实践，又把协商方法确认为和平解决国际争端的新方法。

上述方法可概括为和平解决国际争端的政治方法、法律方法以及国际组织和区域组织解决办法。

1、和平解决国际争端的政治方法包括谈判与协商、斡旋与调停、和解与调查。

谈判包括磋商和召开国际会议。

谈判是和平解决争端的主要的基本的方法。

争端当事方直接谈判最适合国际关系的特点，使争端的解决达到双方都满意的结果。

谈判是一种独立的方法，又为其他方法所包容。

谈判应遵守国际法的基本原则和国际条约法关于达成协议的规则。

调查适用于由事实不清或对事实判断分歧引起的争端，即事实争端。

但许多争端都涉及对事实的判断，因而调查又是一项重要解决争端的辅助方法。

调查多以委员会的方式进行。

①调停或斡旋(good offices),调停，是要在调停人的善意帮助下促成当事各方以和平方法解决争端。

调停多用于争端各方十分对立的情况，其直接目的是为了缓和局势。

②调停人应一秉善意，调停在经争端方同意的前提下进行。

调解人的建议和调停人传达的争端方的意见，未经争端各方接受没有拘束力。

调停成功，调停人可以参加谈判或和解；调停失效，调停人应退出。

③ 调停是和平解决争端的一个步骤，一种辅助的方法和解是以委员会的方式解决争端，和解委员会可以是常设的，也可以是特设的专案和解委员会。

和解是在争端方同意的基础上，经和解委员会的工作促成争端方达成解决争端的协议2、解决国际争端的法律方法有：仲裁、司法解决仲裁，又称公断，1907 年《和平解决国际争端公约》把它定义为“各国由它们自己选择的法官，在尊重法律的基础上解决它们之间的分歧”。

国际争端的司法解决，是指在争端当事国同意的基础上，由一个常设的国际司法机关，对于提交给它的争端根据国际法进行审理，作出有拘束力的判决。

司法解决的方法是争端当事国自愿将争端交付国际司法机关进行判决以解决争端的方法。

目前解决国家之间各种法律性争端的法院是联合国国际法院。

国际法院的管辖权有两类：诉讼管辖是法院对国家诉讼的案件的管辖。

诉讼管辖有三种形式：(1)国家可以在它们之间发生争端之后达成协议，将争端提交法院审判。

此称自愿管辖。

(2)国家在它们之间的现行条约或协定中规定，遇于条约的解释及其他特定事项发生争议交由法院审判。

法院对这样案件的管辖称协定管辖。

3、试述国际法与国内法的关系(1)19 世纪以来，西方法学界对国际法与国内法的关系问题存在着两种不同的看法。

第一种看法认为国际法和国内法属于同一个法律体系，这就是“一元论”的观点。

这一观点又产生两派学说，一派认为国际法从属于国内法，这就是，“国内法优先说”；另一派则认为国际法优先，国内法受制于国际法，这就是“国际法优先说”。

第二种看法则认为国际法与国内法是分别属于两种不同的法律体系，这两种体系是对立的、不相隶属的，这就是“二元论”。

(2)国际法和国内法是两种不同的法律体系。

主体上，国内法主体是自然人、法人，国际法的主体则是国家，国内法调整国家与个人、个人与个人的关系，国际法调整的主要是国家与国家之间的关系；法律渊源上，国内立法是国内法的主要渊源，国际法的主要渊源是条约和国际习惯；在效力根据上，国内法是国内统治阶级意志的体现，国际法则是各国之间的协议意志；实施上，国内法靠各国国内司法机关实施，国际法则主要靠各国自觉执行。

(3)国内法和国际法这两个体系不是互相对立而是互相紧密联系，互相渗透和互相补充的。

国际法和国内法的制定者都是国家，国家在制定国内法时，应考虑国际法的原则和规则，不应违背所承担的国际义务；国家在参与制定国际法时，应考虑到国内法的立场，不能干预国内法。

国际法的原则和规则可以从各国的国内法得到补充和具体化，国内法可以从国际法的原则和规则得到充实和发展。

(4)从国际法方面看与国内法的关系：1、国际法上有原则规定，要求国内法作出具体规定；2、国家不能用国内法的规定来改变国际法的现有原则、规则和规章制度；3、国际法也不能干预国家按照主权原则所制定的国内法。

(5)从国内法方面看与国际法的关系：1、国际法被认为是国内法一部分，因而在国内具有法律效力；2、为实施国内法，有时必要在国内法上对国际法原则、规则、规章和制度加以规定；3、国际法与国内法发生冲突时，有的国家采取国际法是本国法一部分，或在宪法上作规定，或高于国内法；一般而言，条约较为复杂，有些条约在国内具有执行效力；有些条约则需通过国内法才有效力，有些国家规定，条约和国内法具有同等效力；也有国家宪法或法律明文规定条约的效力高于国内法。

中国一贯遵守公认的国际法原则和规则，并认真履行自己所缔结或参加的条约义务。

有的条约直接适用，如1980 年《联合国货物买卖合同公约》。

但大多数条约是通过我国国内立法后在我国执行的，如《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》，我国分别制定了《中华人民共和国外交特权与豁免条约》、《中华人民共和国领事特权与豁免条例》，我国一般还有部门法中以专条规定了国际条约与中国国内法的关系。

如我国《民法通则》第142 条规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定。

”4、试述国家的基本权利国家基本权利是由国家主权引申的固有的不可剥夺的权利。

它与国家在国际交往中产生的国际法的权利不同，国家在国际交往中产生的法律权利不是固有的而是派生的权利。

国家的基本权利一般认为有四项：独立权、平等权、自卫权和管辖权。

独立权是指国家按照本国的意志，独立自主地处理主权范围内的事务，不受任何国家的支配和干涉。

平等权是指国家在国际交往中法律地位平等。

有平等的主体资格，平等地享有权利和承担义务及平等地承担责任。

自卫权是国家的领土或武装部队在遭到外国的实际武力攻击，即遭到外国的侵略时，为了保卫国家和人民的生存而对侵略者的武力还击的权利。

国家可以单独自卫，也可以实行集体自卫，但要符合《联合宪章》的规定。

管辖权是国家通过立法、司法和行政手段实施的对人、物和事的统治权。

国家的管辖权有两种基本形式，属地管辖和属人管辖。

属地管辖是指国家对其领土内的人、物和事的管辖权。

属人管辖是国家对于具有本国国籍的人的管辖，也称国籍管辖。

与国家管辖权相关的一个问题是国家主权豁免问题。

国家的基本国际义务是尊重别国的上述基本权利，不得侵害别国的领土完整和政治独立、不得干涉别国内政，用和平方法解决与别国的争端和善意履行国际义务。

这是国际法基本原则和《联合国宪章》所要求的必须遵守的义务。