证券期货刑事法律风险防控——基于典型案例的分析

5.相关交易行为明显异常
张律师认为，在内幕信息敏感期内的适格主体从事交易行为，也不一定会导致适格主体涉嫌犯罪，此外还要具备两个条件，一是相关交易行为明显异常，明显异常要从“时间吻合程度”、“交易背离程度”、“利益关联程度”来加以把握。时间吻合程度是指账户开户时间、资金变动交易时间与内幕信息的形成、获知内幕信息的时间具有一致性；交易背离程度是指该次内幕交易行为与行为人以往的一贯交易行为相背离、交易行为与股票走势的基本面相背离；利益关联程度是指账户与行为有无利害关系。从这认定标准而言，可以将李某的交易行为认定为明显异常的交易行为。
（三）非法经营罪
1.案例介绍
2014年6月20日，被告人俞江苗、朱能合伙注册成立“聚合辉公司”。以“聚合辉公司”的名义成为“长三角公司”115号综合类会员。
2014年7月10日开始，被告人俞江苗、朱能、侯某未经国家有关主管部门批准，以“聚合辉公司”的名义，利用“长三角公司”提供的交易系统平台，开展白银、镍、铜、原油合约业务。
马乐在任职期间利用其掌控的上述未公开信息，操作自己控制的“金某”“严某进”“严某雯”三个股票账户，通过临时购买的不记名神州行电话卡下单，从事相关证券交易活动，先于（1-5个交易日）、同期或稍晚于（1-2个交易日）其管理的“博时精选”基金账户，买卖相同股票76只，累计成交金额人民币10.5亿余元，非法获利18833374.74元。此案经过二审后，由最高检抗诉到最高院，由最高院开庭审理了此案。
4.趋同交易
对于如何认定“趋同交易”，实务中，证监系统根据数据分析，得出一个认定标准，即“前五后二”，即指的是先于基金交易5个交易日，或者后于基金交易2个交易日的同向交易行为。由于才标准只是证监系统内部的认定标准，故没有公开的规范性文件对此标准进行承认，但该标准却对审判实务起到指导作用。张律师也表示，该标准并非一成不变，实践中有行为人不符合“前五后二”的标准，但行为人有共同利用未公开信息进行基金交易，也可以认定为利用未公开信息交易罪。
对于利用内幕信息的行为不都是构成犯罪，而是结合时间点来确定——内幕信息敏感期。内幕信息敏感期是指内幕信息的形成至公开这一期间。内幕信息的形成时间非常关键，其影响内幕信息性质的确定及内幕交易违法所得的计算。我国法律对内幕信息形成时间规定为：1.重大事项的形成时间，2.重大方案、计划的决定、作出时间，3.接触到内幕信息的工作人员作出投资计划、筹划或执行之日。但实务中上述标准难以囊括所有情况，张律师认为应该有一个原则性规定，即相关事项发生是否标准重大事项进入实际操作的阶段，该重大事项有实现的可能性之时为内幕信息的形成时间。而内幕信息公开的认定则相对简单，即在证监会指定的媒体上披露，即视为内幕信息的公开时间。
张律师认为，证券、期货从业人员与法律工作者应该明白法律怎么规定，在日常工作中尽量规避交易工作中所接触到的内幕信息或客户的股票。
（二）利用未公开信息交易罪
1.案例介绍
2011年3月9日至2013年5月30日期间，马乐担任博时基金管理有限公司旗下博时精选股票证券投资基金经理，全权负责投资基金投资股票市场，掌握了博时精选股票证券投资基金交易的标的股票、交易时点和交易数量等未公开信息。
“证券期货刑事法律风险防控——基于典型案例的分析”研讨会综述
发布时间：2017年10月16日作者：证券委责任编辑：业务创新委
2017年9月25日下午，市律协证券基金期货法律专业委员会（以下称“证券委”）在市律师多功能厅举办“证券期货刑事法律风险防控——基于典型案例的分析”研讨会。市律协业务创新委胡冰梅副主任、广东晟典律师事务所张自柱律师、深圳大学助理教授乔远博士、广东省律协证券委黄文表委员、市律协刑诉委黄云主任、深圳前海富信通资本管理有限公司总经理姜东志先生和感兴趣的律师出席研讨会。研讨会由证券委主任吴波主持。
3.利用未公开信息交易的主体
张律师表示，《刑法》第180条明确规定了利用未公开信息交易的主体，包括以下三类：一是证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员；一是有关监管部门或者行业协会的工作人员；一是其他因职务便利获取未公开信息交易的人。单纯的个人无法单独构成利用未公开信息交易罪的，只有与知悉未公开信息的人员构成共同犯罪的情况下，个人才能构成此罪。
研讨会上，张自柱律师做了《证券期货刑事法律风险防控——基于典型案例的分析》的主题演讲，向与会者介绍了内幕交易罪、利用非公开信息交易罪、非法经营罪的典型案例，从内幕信息的形成、犯罪主体的区分、交易行为的构成要件等方面深入阐述了审判实务中对内幕交易罪等罪的认定标准，明确界定了罪与非罪的界限。乔远老师做了《资本市场刑事风险：徐翔案及证券、期货市场》的主题演讲，从直接、间接融资模式的区别、证券期货市场的融资特点、证券期货交易模式导致犯罪高发的原因等方面介绍了资本市场中的刑事风险。
经审计，“聚合辉公司”的客户累计亏损1667914元，“聚合辉公司”获得客户累计交纳的手续费为983406.64元，客户累计交纳的持仓延期费为234400元。即俞江苗、朱能、侯某通过经营“聚合辉公司”，非法从事期货业务违法所得合计2885720.64元。
2.非法经营期货业务的认定
研讨会点评嘉宾胡冰梅副主任、黄文表委员、黄云主任等分别从从业人员职业操守、资本市场犯罪特点、行业风险与防控等角度对演讲嘉宾的演讲进行点评；研讨会上交流频繁，气氛热烈。
一、张自柱律师：证券期货刑事法律风险防控
（一）内幕交易罪
1.案例介绍
内幕交易罪——李某交易案。内幕交易罪在证券领域是最常见的犯罪行为，专业性强，查处难度大，有数据显示，2008年到2011年，证监会获得内幕交易的线索463件，但真正能立案查处的只有100多件，能移送司法少之又少。此案根据时间顺序来梳理。2013年10月a、b公司接触，2014年2月17日，两公司开始筹划并购重组，在场工作人员签署保密协议。马某作为a公司总裁，全程参与了a、b公司并购重组过程，李某与马某是大学校友与同事关系。3月18日到4月12日之间，马某与李某有过6次通话记录，4月14日，李某的妹妹李小某开立新的证券账户，4月16日，李某安排自己另外两位亲属刘某与苏某开立证券账户，并将150万元打入刘某与苏某的证券账户中，4月18日到21日之间，李小某买入28万股a公司股票，刘某与苏某也全仓买入a公司的股票。5月27日，a公司公告停牌谋划重大重组事项，5月29日a公司向李某派息1.8万元，转增红股31.5万股，9月11日，a公司复牌涨停。10月20日，李某操控三个证券账户，卖出27.2万股a公司股票，获利134.69万元，此次卖出后，仍持仓70万股，2014年12月，该70万股也全部卖出，获利500多万元。之后，李某涉嫌内幕交易被有关机关逮捕并立案起诉，经过一审、二审，李某最终被判处有期徒刑两年零六个月，罚金750万元。此案例囊括了内幕交易罪的各个要素，是典型的内幕交易罪。
2.未公开信息认定
张律师表示，我国不仅《刑法》未对“未公开信息”进行规定，《证券法》、《证券投资基金法》等行政法规也没有对此进行规定。根据现有的规范性文件，推导出“未公开信息”的定义为：证券、期货交易活动中，法定内幕信息以外的其他对证券、期货的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。未公开信息有三个特性，一是未公开性，一是重大性（价格敏感性），一是特定性（与上市公司无关联性）。第三个特性是区分未公开信息与内幕信息的关键，即未公开信息与公司的经营情况和财务状况没有关系。常见的未公开信息有：1.证券交易场所、交易结算资金存放机构、证券资产托管机构、证券登记结算机构、依法设立的证券市场监测监控机构在经营、监控过程中形成或获取的证券交易、证券持有状况、资金数量等相关信息；2.证券经营机构、公募基金管理人、商业银行、保险公司、信托公司、社保基金、私募证券投资基金等金融机构的证券投资相关信息；3.政府主管部门、监管机构或者有关单位，制定或作出的可能对证券交易价格发生重大影响的政策或决定；4.国务院证券监督管理机构认定的其他信息。
4.内幕交易罪的适格主体
张律师指出，根据刑法及其《司法解释》的规定，证券、期货交易内幕信息的知情人员以及非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，都是内幕交易罪的适格主体。证券、期货交易内幕信息的知情人员指因职务便利能获取到内幕信息的知情人员，包括律师在执业过程中获取内幕信息，也能成为内幕交易罪的适格主体。李某非ab公司的工作人员，不能以员工的职务便利获取内幕信息、成为内幕信息的知情人员。对于李某会被定罪，是因为李某为非法获取证券、期货内幕信息的人员。根据司法解释，可以将非法获取证券、期货交易内幕信息的人员分为三类，一是非法手段型获取内幕信息的人员，一是特定身份型获取内幕信息的人员，一是积极联系型获取内幕信息的人员。对于特定身份型获取内幕信息的人员，又可以分为两类，一是知情人员的近亲属，一是知情人员的关系密切的人，即近亲属之外的亲属、基于学习工作的产生的校友与同事、基于地缘关系产生的同乡、基于感情产生的情人、恋人等，上述行为人在内幕信息敏感期若从事内幕信息交易行为，就会被认定为因特定身份型获取内幕信息的人员。对于积极联系型获取内幕信息的人员，是指在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人员有联络，在此敏感期内发生交易行为并且无法作出合理的解释的人员。张律师认为，根据上述规定，将李某被认定为非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。
6.正当理由与正当信息来源
张律师认为，即使行为人在符合上文所言的（一）到（四）的四个要件后，也不一定导致行为人涉嫌内幕交易，只要行为人有正当理由或有正当的信息来源。我国行政及刑法实务中通常做法都是在行为人具备上述四要件之后，推定行为人涉嫌内幕交易，除非行为人能给出正当理由或有正当信息来源。在认定“正当理由与正当信息来源”时，司法解释提出了四条标准，即（1）持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的；（2）按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的；（3）依据已被他人披露的信息而交易的；（4）交易具有其他正当理由或者正当信息来源的。本案中，法院最终认定李某并无正当理由与正当信息来源，故最终认定李某构成内幕交易罪。