论刑事辩护的风险和防范

论刑事辩护的风险和防范

【摘要】从1979年到2012年，我国律师制度恢复三十多年来，经过不断的摸索，律师从一个不成熟的行业到现在发展成一个拥有大约22万规模的群体，具有广泛的社会影响并与国家法律的公平实施、广大民众权益的维护息息相关。律师有着广泛的业务范围，其中刑事辩护走在律师业务的最前沿阵地，然而，律师刑事辩护的职业之路充满了荆棘更可以说是险象环生、如履薄冰。

【关键词】辩护律师；律师风险；风险防范

0 前言

沸沸扬扬的李庄案已经逐渐淡出了人们的视野，但李庄刚刚入狱，广西北海市将南宁市的四名律师全部抓了起来。在我们的脑海中会浮现那么一串串律师的名字：麻广军、郑恩宠、林炳昌、太志斌、朱久虎等等。到目前为止，全国已有五六百名律师深陷刑事辩护的囹圄。我国辩护律师职业道路艰难险阻，胡乔木的诗歌很形容地概括出来：“你戴着荆棘的王冠走来，你握着正义的宝剑走来。律师，神圣之门又是地狱之门。”据统计，由于刑事辩护律师的巨大风险，使得刑事案件的律师出庭率呈每年递减趋势。

1 辩护律师的作用

在我国，刑事诉讼的根本目的在于恢复被犯罪行为所破坏的符合统治阶级意志和利益的社会秩序。在权力需要透明化、阳光化的前提下，律师职业应运而生，就是要在合法的范围内监督公权力的适当行使。辩护律师是刑事司法制度行使的“守护者”，辩护律师

是“保民官”。我们不是替所谓的“坏人辩护”，而是监督公权力的行使，维护法律的正义。辩护制度是现代社会文明的体现，其有着决定现行法生死存亡的核心点。

2 律师执业的主要风险

2.1 律师最大的敌人是自己的当事人

律师的刑事辩护是基于当事人的委托形成的。所谓当事人是指犯罪嫌疑人、被告人，也可以是他们的近亲属。当事人聘请律师进行刑事辩护和服务，但当事人及其近亲属的心态与常人不同，他们希望经过律师的辩护减轻罪行甚至做无罪辩护。因为委托人对律师的不理解，认为律师是拿了我们的钱以后就是跑关系、“捞人”，更以诉讼结果的好坏来评价律师水平的高低。在这种情况下律师拿了钱就要尽一切手段把案子办好。但是，律师只能依法办事，律师的能力也是有限的。所以，不能满足委托人的要求或达不到委托的目标，律师很可能遭遇执业风险。

2.2 《中华人民共和国刑法》第306条之“达摩克斯利剑”

众所周知，我国《刑法》第306条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪作证据、威胁引诱证人违背事实、改变证据、作伪证以判处三年以下有期徒刑和拘役，情况严重的处三年以上七年以下”。专门针对律师规定了毁灭证据、伪作证据、妨害作证罪。这一规定不仅本身存有问题，而且其他规定的方式方法和背后潜藏的价值取向也有严重问题。首先，法条规定中有些条文过于宽泛且不严谨。引诱证人改变证言，

其语义解为诱导、诱惑证人、改变证言，只要证人经过辩护律师调查取证后与首次对司法机关所作的证言不同就是被引诱改变证言。作为犯罪构成，这种解释几乎是开放的。该条款的任意性及宽泛性足以成为辩护律师被任意追诉的“合法”依据。其次，如果我们将《中华人民共和国刑法》第305条的证人、鉴定人、记录人、翻译人伪证罪和第307条的帮助毁灭、伪造证据、妨害作证罪的规定进行对比，我们会发现第305条伪证罪的规定强调证人、鉴定人、记录人、翻译人对“与案件有重要关系的情节”故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或隐匿罪行的，才以伪证罪论；而第307条反而规定对于“帮助当事人毁灭、伪造证据”的情节严重的才构成犯罪。相比较而言，从立法上加重了对辩护人、诉讼代理人的要求，对辩护人、诉讼代理人的不公平，反映了对律师执业的歧视。

2.3 法律规定不明确

由于我国立法的缺陷，对律师在刑事辩护中的执业规范有许多模糊地带。例如律师在会见犯罪嫌疑人、被告人能说什么不能说什么，法律界限不明确。如若律师在会见时对当事人坦言其掌握的相关情况，犯罪嫌疑人、被告人可能改变其之前的供述，这样律师可能被定性为涉嫌帮助当事人作伪证、毁证罪。再比如，我国法律未规定犯罪嫌疑人、被告人是否有权在审查起诉后开庭审查前阅卷。如若律师把自己复印的卷宗给犯罪嫌疑人、被告人看，但检察机关在没有法律规定的情况下认为：“只有到法庭上，才能让被告人知

道其被指控的证据。”这种情况律师又有可能被指控泄露国家秘密。我国刑法的指导思想是法不明文规定不为罪，但在律师刑事辩护中却有着法不明文却有罪的风险，使得辩护律师的执业风险的不确定性大大增加。

3 刑事辩护律师执业风险的防范

3.1 提高自己的专业素质和自我保护意识

律师在接受刑事委托时要明确委托人的身份。要查清建立委托关系的当事人是否被羁押，是被告人本人还是犯罪嫌疑人的近亲属。前者要审核其身份，后者要搞清其与犯罪嫌疑人、被告人的关系，不盲目轻信。然后按规定签订委托合同。摆正自己的位置，正确处理好与当事人的关系且不能轻易给当事人作出承诺。处理好与当事人的关系，是律师自我保护的基石，更不能越俎代庖，一切包办，要与当事人保持一定的距离。

3.2 整合《刑法》第306条和307条

《刑法》第306条的规定严重地束缚了律师在刑事办案中的主动积极性。取消该条罪名无疑能让律师真正行使法律赋予的权利。将辩护人的妨害作证罪归并到《刑法》第307条去。对于违反执业规范的违法行为，世界各国大都通过律师职务犯罪作专门的规定予以刑事打击与处罚。整合《刑法》第306条和第307条，无疑会打破原《刑法》第306条的价值取向问题，使诉讼参加人都能平等对待。

3.3 完善辩护律师的法律保障

尽快在我国实施《公民权利和政治权利公约》和其配套的联合国《关于律师作用的基本原则》，对律师的辩护制度重新定位，创设本该拥有的职业特权和诉讼权利，并当这些权利受到侵犯时能够启动救济程序予以严格制裁。例如，保障会见权利，取消会见审批制度，即便不取消涉及国家秘密会见的审批制度，也要明确哪些案子涉及国家秘密；创建律师质询证人权；创建贯穿于刑事诉讼整个辩护过程的刑事辩护豁免权。

中国的法治的现代化过程中，律师扮演着不可或缺的身份，但在刑事辩护律师的职业境况却是不容乐观。曾在法庭上激辩昂扬的律师，可能因多方面的原因身陷囹圄，曾站在被告席上为被告辩护，可能终站在被告席上。近年来，辩护律师被指控且入狱的案例不绝于耳。如何改善刑事辩护律师的执业环境仍是一个亟待解决的问题。本文仅是简单探讨律师在刑事辩护中所面临的风险及相应的防范，诚然，导致辩护律师执业风险除立法因素外，还有当事人因素、社会因素、管理因素等，欲防范刑事辩护工作中的执业风险确实离不开立法的完善，加强和发挥司法行政机关和律师协会的管理作用，但笔者认为辩护律师只有不断加强业务学习和道德修养，提高自身的执业水平和道德素质才是重中之重的。律师要不断学习，尤其要认真学习新颁布的法律法规和规章，不断提高自己的知识水平和办案能力。而且律师的思想道德素质的高低也决定作律师执业风险的大小，因此，律师一定要依办案，诚实守信，谦虚谨慎，戒骄戒躁，加强自己的思想道德修养，不断提高思想道德素质，这样