担保书之担保合同先于主合同

担保合同先于主合同

【篇一：担保合同与主合同的签订时间顺序】

讨论：担保合同与主合同的签订时间顺序

一、主要法律条文（以保证为例）

《担保法》

第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

第十四条保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

二、观点

观点一：主合同可以晚于一般保证合同。

该观点认为，只要担保合同担保的债权在今后能够唯一确定即可，因为这样担保的债权就确定了。主债权与担保债权的主从关系，不应该理解为先后关系。

观点二：一般担保合同需在主合同成立之后（主合同履行义务时间可晚于担保合同）该观点认为，

1.担保合同与主合同是主从关系，在担保合同成立时，主合同不存在，故担保的标的债权不存在，担保合同本身应该无效。就算后来重新确定了主债权，同样不能让保证合同自然恢复担保效力。

2.《现代金融》2001年第10期《主合同成立之前签订的抵押合同不具有担保效力》（作者系江苏金湖县人民法院法官）认为，最高额抵押或保证可以早于主合同成立。但一般抵押或保证如果早于主合同，则对主合同担保的主债权在认定上存在一定的难度。

三、结论

一般担保合同需在主合同成立之后签订方为有效。

一般担保合同在主合同前成立，法院判定抵押无效的可能性较大。一般担保（晚于）或与主合同同时签订，但主合同贷款实际放款时间晚于担保合同，则一般对担保效力无影响。

四、主要参考文献

《主合同成立之前签订的抵押合同不具有担保效力》，载《现代金融》2001年第10期。

【篇二：主合同与担保合同】

案情

2010年1月1日，经苏某介绍并担保，由林某与吕某签订了土地

承包合同。合同约定由林某发包给吕某耕种土地200亩(使用权)，吕

某于1月1日预付给林某承包费48000元。合同由双方签字，苏某

在合同中担保人处也签了字，合同签定当日吕某按约定预付给林某

承包费48000元。后因其他原因林某未将所发包耕种土地向吕某交付，经双方协商达成退还预付款并解除土地承包合同的协议，后林

某退还吕某预付款13500元，余款无力退还，在林某不知情的情况下，经吕某向苏某追要由苏某垫支退还余款给了吕某。后吕某向林

某追要垫支款，林某以与吕某的合同解除，苏某私自向吕某还款的

行为系其个人行为与林某无关，苏某应向吕某追要此款，故拒不向

苏某偿还，为此苏某将林某诉至法院。

争议

本案在审理过程中，对主合同解除下担保合同的效力及此时担保人

是否具有担保责任、担保人还款后是否具有追偿权存在两种不同意见：

第一种意见认为，主合同解除，担保合同作为主合同的从合同也同

时解除，因从合同是依附于主合同而存在的。林某与吕某达成的退

还预付款的协议，苏某并未以担保人的身份在重新在其上面签字，

此时担保人吕某的担保责任已解除，其在未征得林某同意的前提下，私自向吕某支付余款，系苏某的个人行为，此时苏某应以错误付款

为由向吕某追要此款，而不应向林某追要此款。故本案应判决驳回

苏某的诉讼请求。

第二种意见认为，担保合同作为主合同的从合同，其相对于主合同

是独立存在的，其效力具有相对独立性，我国《担保法》规定的是

主合同无效，从合同亦无效，但从合同由特别约定的除外。未规定

主合同解除下担保合同的效力，主合同解除并不必然导致担保合同

解除，本案必须经林某、吕某、苏某三方同意下才能解除苏某的担

保责任，故本案吕某有权要求苏某履行担保之责，苏某履行了担保

责任后有权向林某追偿。故苏某的诉讼请求应该得到支持。

评析

笔者同意第二种意见，理由如下：

《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第9条第1款

规定“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务

人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人分

担赔偿责任”。可见，在实务操作上，在无反担保的情形中，担保人

向债务人追偿的范围就是担保人已经承担的责任范围。我国《合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其

他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第九十八条规定“合同的权利

义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”可见，合同的解

除并非使合同归于消灭，仅

是阻止其发生作用，《合同法》第九十七条规定表明，《合同法》

认可合同的解除是向将来发生作用，即对尚未履行的终止履行;同时《合同法》承认合同的解除将产生溯及既往的效力，即已经履行的，当事人可以要求恢复原状或采取其他补救措施。因此主合同解除后，主合同并非当然归于消灭，主合同当事人的责任仍然存在，即合同

解除下的附随义务，对这种附随义务，合同双方应当履行。

保证的设立就是担保主合同债务人的履约责任，我国最高法院《关

于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第10条规定：“主

合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”该条说明，如果因主合同的

解除而不能免除主合同债务人的责任时，担保人仍应对该责任承担

保证责任。同时笔者认为，《担保法解释》第9条第1款的规定是

肯定了对担保人的追偿权，意味着无论是有效担保抑或是无效担保，在担保人的责任归属问题上，确立了主合同债务人的终极责任人之

地位，即担保人的责任最终向主合同债务人进行转嫁。

具体到本案，苏某在主合同担保人处签名应视为担保关系成立，在

主合同解除，林某未能全部归还吕某的预交款的情况下，苏某在未

征得林某同意的情形下向吕某支付剩余款项是其履行担保之责，苏

某在履行了担保责任后有权向主合同债务人林某行使追偿权。

（作者单位：山东省五莲县人民法院）

【篇三：关于主合同、从合同、担保合同等】

一、主合同与从合同

根据两个或者多个合同相互间的主从关系为标准，可将合同分为主

合同与从合同。

主合同是无须以其他合同存在为前提即可独立存在的合同。这种合

同具有独立性。