法理视野下中国古代家族法的内在精华_艾永明

中国社会科学报/2010年/5月/4日/第010版
法学
法理视野下中国古代家族法的内在精华
艾永明苏州大学王健法学院
私人领域的纠纷应由私权力优先介入和处理，这是一种为古代中国人所乐意接受的模式，与一切民间纠纷概由公权力直接处理的模式相比，它无疑具有合理性。

家族主义是中国传统法律文化的重要特征之一，以父权为核心的家族法是中国古代法律体系的重要组成部分，在国家管理和社会管理中发挥着极为重要的作用。

对于这一历史传统和特征，论者历来基本持批评和否定态度，将其视为中国传统法律文化中的糟粕。

其主要理由是，家族法充分体现了尊卑有序、男尊女卑的等级制度，漠视卑幼和妇女的权利；家族法的价值目标是维护以家族为本位而不是以个人为本位的社会制度，因而是一种落后和腐朽的制度。

家族法确实在很大程度上存在着违背平等、漠视个人权利等弊端。

然而，对于家族法，我们不能简单地完全否定。

人类对于任何一项制度的认识，总是伴随着历史的发展而不断深化，对于中国古代家族法，不论是从历史的角度考察，还是从今天的角度运用现代法律思维和社会治理模式理论予以分析，都不难发现其中蕴涵的精华。

这些精华不仅在古代社会发挥了积极作用，对于当今的法制建设和社会治理也不失启迪意义。

中国古代家族法的内在精华，可以从实践和理论两个层面予以分析。

中国古代家族法在实践上的合理性
就实践层面而言，首先，家族法极大地减少了诉讼。

家族法赋予家长、族长一定的司法裁断权，凡家族内的财产纠纷、婚姻纠纷以及其他民间纠纷，均先由家长和族长裁断处理。

这些纠纷一般都能在家族内解决，很少诉至官府。

对此，瞿同祖先生曾论述道:“我们可以说家族是最初级的司法机构，家族团体以内的纠纷及冲突应先由族长仲裁，不能调解处理的，才由国家司法机构处理。

这样可省去司法官吏许多麻烦，并且结果也较调和，俗话说清官难断家务事是有其社会根据的。

有许多纠纷根本是可以调解的，或是家法便可以处治的，原用不着涉讼。

”
其次，家族法极大地减少了上访和上诉。

当事人上访或上诉的直接原因是认为最初的司法裁断不公，这实际上包含两层意义:一是认为裁断结果不公，二是认为裁断者不公。

在很多时候，当事人的思维逻辑是，由不公的裁断者作出的裁断肯定是不公的，所以后者引发了更多的上访上诉。

在中国古代，因家族裁断而引发的上访和上诉是很少的。

家长、族长在家族内享有很高道德威望，他们一般会审慎地行使权力。

这样，他们得到了两方面的信任，一是官方的信任，这是官方将很大一部分权力赋予他们的重要基础；二是家族成员的信任，家族内的成员一般都能认同他们的威权，服从他们的命令，相信他们是公正的，因而对他们作出的裁断也基本都能信服地接受。

再次，家族法弥补了官方法律的一些空缺。

官方法律只能将社会的一般问题和共同问题纳入调整范围，对于有些家族问题和民间问题则无能为力。

这些对于家族利益和民间利益的调整具有重要意义的问题，如果规范和处理不当，就会引发复杂的矛盾，严重影响社会治理的效果。

而在这方面，家族法发挥了特殊的作用，它能有效地填补官方法留下的缺位，在社会管理中扮演了不可或缺的角色。

例如立嗣问题，其事关宗谱传承和财产继承等重大利益，但官方法难于作出具体和明晰的规定，司法中“法官难以判断，断亦不服。

只有族长及合族会议才能解决这种纠纷，往往一言而决，争端立息。

”
中国古代家族法在理论上的合理性
家族法之所以表现出上述实践层面的合理性，与其蕴涵的理论上的合理性密切相关。

就理论层面而言，家族法的意义首先在于社会管理的权力分配具有合理性。

人类社会的管理
模式可以分为人治与法治两种，在法治模式下，社会管理的权力得到了科学合理的分配。

但是，在中国古代，法治的条件根本不具备，治理社会不得不选择人治的模式。

在人治模式下，如何分配社会管理的内容和事项、职责和权限，是中国古代社会管理中的一个大问题。

中国古代承认家族法，赋予家长和族长许多权力，其表面现象是维护父权和夫权，但如果从社会管理权力的分配角度考察，这种做法的实质是政府和官方对家族和民间的妥协和让步，是政府和官方将部分社会管理权力让予家族和民间。

中国古代社会管理权力的分配，实行政府和官方与家族和民间分享的二元结构。

而家族和民间享有部分社会管理权力，自然削减了政府和官方的权力，在人治模式下，这种削减有非常重要的价值和意义。

其次，家族法治理倡导私人领域的事务首先由私权力调处的路线。

很多人认为，中国古代的家长、族长承担着公共职能，父权也具有公权力的性能。

这种结论不完全正确。

严格地说，所谓父权的公权力性能是“被”赋予的，父权在本质上属于家族社会这一私人领域中的权力。

在家族成员的心目中，自然将父权看做是本族内的权力而不是官方的权力。

所以，中国古代家族中的婚姻、家庭、继承、财产等民间纠纷首先由家长、族长来调处，而官方裁断是解决许多民事纠纷的最后一道防线。

这意味着私人领域的纠纷应由私权力优先介入和处理，这是一种为古代中国人所乐意接受的模式，与一切民间纠纷概由公权力直接处理的模式相比，它无疑具有合理性。

再次，家族法与乡土社会和民间社会具有内在的相融性和协调性，家族法治理展现了中国古代乡村社会无为而治的实践景貌。

家族法治理遵循着这个内在逻辑，并以此作为存在的前提和基础，即社会规范与规范对象之间应该融合协调。

在中国传统法律文化中，民间法具有十分重要的地位和作用。

许多中外学者的研究表明，中国古代乡土社会的一个重要特征是宗族与村落的重叠，“相逢哪用通姓名，但问高居何处村”。

所以，家族法与民间法具有十分密切的关系，家族法是民间法的重要组成部分，乡规民约的许多内容均来自于家法族规。

家族法、民间法是乡土社会的乡土法则，它相较于官方社会的官方法则更接近于民俗、民情，因而更易于为民众从内心接受和服从，这是中国古代家族法和民间法的一个重要原因。

透过家族法治理，我们可以发现，对中国古代文化具有最重要影响的儒道思想存在一种特殊的联系。

道家反复强调，管理者管理社会应当遵循“不扰民”的政策，百姓有自己的生活方式和生活习惯，管理者让他们按照自己的方式和习惯安安静静地生活，社会就自然安定和太平了，管理者也就实现了“无为而治”。

从某种意义上说，家族法和民间法是中国古代乡土社会治理中实现“无为而治”的一种有效途径，儒家则用自己的具体主张为道家的理想提供了有效的实践方式。