合同法,优先权

合同法,优先权
篇一：合同法--优先权购买权竞合
浅析承租人优先购买权与共有人优先购买权的竞合
中南法学*
摘要：优先购买权的概念分为两种，分别见于我国《合同法》第230条：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。

”和《物权法》101条：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或动产份额，其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。

”这两款发条在房屋这同一不动产上设置了两种优先购买权，那么这两种权利竞合的时候必然会产生冲突。

特别是随着近十年来我国房产市场的迅猛发展，有关于房地产纠纷案件亦呈逐渐增多的趋势，而两种优先购买权的竞合问题在这一背景下被无限放大。

当两种优先购买权竞合时，如何明确优先购买权，在审判实践中尚存争议。

本文就优先购买权竞合的法律问题进行探析，以期能提出相关的建设性建议。

关键词：承租人共有人优先购买权竞合
一、优先权购买权的基本理论
优先购买权又称先买权，是指特定的民事主体依照法律规定享有的，先于他人购买某项特定财产的权利。

对优先购买权的定义，学者各有说法，但大体都是一致的。

优先购买
权的种类主要有如下几类，承租人的优先购买权，共有人的优先购买权，有限责任公司其他股东的优先购买权，有限责任公司原有股东的新股优先购买权，合资企业他方的优先购买权等多种类型。

本文仅对承租人优先购买权与共有人优先购买权的竞合问题进行初步分析，其他几类不作论述。

所谓承租人得优先购买权，是指出租人在出卖租赁物时，承租人在同等条件下，依法享有优先于其他人而购买的权利。

承租人优先购买权是当今世界各国普遍确立的一项民事法律制度。

我国也于1999年正式确立了这项法律制度。

《合同法》第230条规定“出租人出卖租赁房屋时，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。

”据此规定，承租人优先购买权是指承租人基于租赁合同，在出租人出卖租赁物时，在同等条件下可优于其他人购买的权利。

需要说明两个问题：第一，我国现行法律只规定了房屋承租人的优先购买权，还没有认可其他承租人的优先购买权。

第二，所谓优先购买权，只能在出租人采取出卖这种民事行为处分租赁物时，承租人相对于其他买受人而言
所享有的法定权利，而当出租人以出卖以外的其他民事行为，如赠与、互易、遗赠等方式处分租赁物时，或者因出租人意志之外的公法行为，如法院强制执行、征收、征用等方式处分租赁物时，承租人是不能享有优先购买权的。

①
而共有人优先购买权，是指共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原财产共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人享有优先购买权。

共有可分为按份共有和共同共有，共有关系中优先购买的权利在我国《民法通则》、《民通意见》和《物权法》中均可见其规定，民法通则第78条第3款规定按份共有人出让其共有财产份额时，其他共有人在同等条件下有优先购买权；物权法第101条规定了按份共有人对转让的动产和不动产份额，其他共有人也享有优先购买权；《民通意见》则规定了共同共有人出卖自己分割的共有财产时，对于其他共有人的主张购买时，在同等条件下享有优先权。

上述规定明确了共有关系优先购买权的法律适用。

对于共有关系中优先购买权的定义，一种观点认为，优先购买权是指共有人在其他共有人有偿转让其共有份额或者已经分割的应有部分时，所享有的在同等条件下优先于其他第三人购买的权利。

②而另一种观点认为，优先购买权者，谓特定人约定或法律规定，于所有人出卖动产或不动产时，有依同样条件优先购买之权利。

这两种观点的不同之处在于共有人之间是否仅限于动产和不动产，其他的概念基本相同。

共有关系中的优先购买权的行使条件必然是严格和受到限制的，其具体条件为：一方面要有共有关系的存在。

共有优先购买权人行使优先购买权时共有基础存在，若不存在则不享有优
先购买权。

另外出卖人的共有份额必须是明确无争议的，若共有关系中的共有份额不确定，则应首先确定各自共有份额。

另一方面是共有优先购买权人行使优先购买权人必须受“同等条件”限制。

“同等条件”必须是按照通常交易习惯的同等条件，有约定则遵从约定。

如价格条件相同，优先购买权人可行使优先购买权。

支付条件，如是即时支付还是分期支付，若是价格相同都是即时支付，共有人优先购买权人则可行使优先购买权，若分期支付，优先购买权人与第三人分期付款期限相同则可行使优先购买权，否则即不具备同等条件，即不能行使优先购买权，另外优先购买权人行使优先购买权必须在合理期限内行使。

我国法律现没有对优先购买权人的合理期限作出明文规定。

但应根据出卖标的物的特点确定合理期限，给优先购买权人以足够的筹款等行使优先购买权的必要准备期限，同时也要综合考虑出卖其份额的具体客观情形，不能使优先购买权人无限制期限的行使优先购买权。

二、学术争论
民通意见第118条规定了出租人出卖出租房屋的，承租人在同等条件下享有①
②戴孟勇. 房屋承租人如何行使优先购买权[J]. 清华大学学报．XX．张礼洪. 按份共有人优先购买权之实现[J]．法学. XX.
优先购买权；而合同法第230条也规定了出租人租赁房
屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。

这就产生了共有人优先购买权与承租人优先购买权竞合的情形。

不管是在现实生活中，还是在司法实践中，承租人优先购买权与共有人优先购买权的竞合都是一个不容忽视的事实。

当承租人与共有人对同一标的物都享有优先购买权时，究竟何者更为优先呢？对于这一问题，在理论界和实务界都存在着两种截然相反的观点。

第一种观点认为，共有人的优先购买权都应该具有优先于承租人的优先买权的效力。

此说为我国大陆学界通说。

这种观点认为，在此种情形中，无论是从这两种先买权的权利位阶考虑，还是从法律效果考虑，都应认为共有人的先买权具有优先于承租人的先买权的效力。

一方面从权利的位阶上看，共有人优先购买权产生于共有人所有权关系之中，具有物权性质，而承租人优先购买权是基于租赁关系，是债权派生出的物权化的债权。

从物权优于债权的理论，共有人的优先购买权要优于承租人的优先购买权。

③2、从法律效果看，法律设定共有人具有优先购买权其宗旨是维护共有关系的稳定性，共有人对共有财产的利害关系较之于承租人更为密切，其所尽义务要高于承租人，从义务与权利相一致的原则，共有人优先购买权也更为优先。

另外，承租人较共有人没有优先行使购买权，依“买卖不破租赁”的理论承租人不会因没有行使优先购买权而使原有租赁合同受到影响。

其权利并
没有受到影响和损害。

综上，在同等条件下共有人优先购买权要更优于承租人此观点也得到了我国实务界的支持。

第二种观点则认为承租人的先买权限于共有人先买权的效力，其主要理由在于：第一，房屋承租人的优先购买权具有准物权的效力，共有人得优先购买权仅具有债权的效力，前者的效力较后者强大；第二，现行土地政策之避免土地畸零以及所有权分散等，是对农地及空地而言。

如土地上已由第三人建有房屋，即无保护房屋共有人，使其优先承购其他共有人应有部分的必要，故应认为“中国台湾地区土地法”第104条的优先购买权较共有人的优先购买权优先，方合立法本旨。

我国台湾地区也有学者指出，从经济分析的角度来看，应当认为承租人的优先购买权优先于共有人的优先购买权，才比较符合经济效益的观点。

这是因为，若使共有人基于共有关系而优先购买共有物，由于买卖不破租赁，租赁物物权的变动并不会对承租人对于土地的使用关系造成影响，因此，土地的所有和土地的使用分离的状况并不会因买卖关系的发生而受到影响，而不动产所有和使用相分离从经济效益上衡量要低于所有和使用相结合的效益，也就是说，法律使共有人的先买权的效力优先于承租人的先买权的效力，会导致土地使用的不经济。

但如果使成责任优先购买该不动产，承租人即进入所有关系，并有使用人变成所有人，③郑永宽．论按份共有人优先购买权的法律属性[J]．法律科学．XX．
土地所有土地利用合二为一，而土地所有与土地利用结合的经济利益要高于二者相分离的经济利益。

一次，从经济利益上考察，较为合理的选择是承租人的先买权优先于共有人得到先买权。

共有人的优先购买权基于共有关系产生，承租人的优先购买权基于租赁关系产生，无论从承袭现行法的规定，还是从发挥物在经济上的规模效应的角度出发，本文确立承租人的优先购买权与房屋共有人的优先购买权发生冲突时，共有人的优先购买权优先的原则也是物权效力优先原则的体现。

三、自我观点
笔者认为，共有人的优先购买权与承租人的优先购买权均既非物权也非债权，这两种权利都是基础权利的法定延伸。

共有关系产生共有人的所有权，共有人的所有权延伸出共有人对共有物的优先购买权。

租赁关系产生承租人的租赁权，承租人的租赁权延伸出承租人对租赁物的优先购买权。

共有人的优先购买权来源于共有人的所有权，很显然属于物上优先权。

承租人的优先购买权来源于承租人的租赁权，虽然现行法律尚未将租赁权确认为用益物权，但租赁权具有用益物权的属性是不容质疑的，所以，承租人的优先购买权也属于物上优先权。

当两个物上优先权竞合时，要区分孰优孰劣，经济分析方法办不到，物权优于债权原理也显得牵强。

应当从两个物上优先权的来源，即共有人的所有权和承租人的租
赁权产生的先后出发去分析哪一个优先购买权相比较而言更为优先。

将所有权与租赁权两种权利比较先后，只可能存在两种情况。

第一种情况，先共有后租赁，即所有权先于租赁权而产生。

根据先权利优于后权利原理，很容易分辨出共有人的优先购买权更为优先。

第二种情况，先租赁后共有，即租赁权先于所有权而产生，实际上是所有人在租赁权存续期间出卖租赁物所有权的份额。

而在租赁权存续期间，不管所有人是要出卖租赁物所有权的全部，还是租赁物所有权的部分，承租人都是享有优先购买权的。

在所有人出卖租赁物的部分所有权时，如果承租人行使了优先购买权，他就取得了租赁物已出卖部分的所有权，具有了共有人和承租人（针对租赁物的未出卖部分）的双重身份；如果承租人放弃了优先购买权，则其他买受人取得了租赁物已出卖部分的所有权，成为共有人，根据“买卖不破租赁”原理，承租人继续对共有租赁物享有优先购买权。

因此，先有租赁权后有共有人所有权的情况只有在承租人放弃了优先购买权的前提下才可能发生。

既然承租人已放弃了优先购买权，也就是说承租人放弃了对租赁物所有权“同等条件优先购买”的机会，放弃了对租赁物所有权的期待，那么共有人要行使其优先购买权是理所应当的。

④所以说，不管是哪种情况，共有人的优先购买权都应当优先于承租人的优先购买权。

④易军、宁红丽. 合
同法分则制度研究[M]. 人民法院出版社. XX.
四、小结
在今后司法实践中，承租人与共有人的优先购买权竞合的问题是是司法机关所必须要面临的一个问题。

鉴于现行我国相关法律缺乏明确的规定。

我认为，应彻底理清二者优先权的先后关系，在法律上明确规定共有人的优先购买权应当优先于承租人的优先购买权，只有这样才能完美解决二者竞合问题。

参考文献：
[1] 李开国．民法总则研究[M]．法律出版社．XX.
[2] 魏振瀛. 民法[M]．北京大学出版社. XX.
[3] 梁慧星. 民法总论[M]. 法律出版社, XX.
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[5]戴孟勇. 房屋承租人如何行使优先购买权[J]. 清华大学学报．XX．
[6] 王利明．物权法研究[M]．中国人民大学出版社．XX．
[7]张礼洪. 按份共有人优先购买权之实现[J]．法学. XX.
[8] 李开国．民法基本问题研究．法律出版社1996．
[9] 马俊驹. 余延满. 民法原论[M]. 法律出版社．1998．
[10]史浩明, 张鹏．优先购买权制度的法律技术分析[J]．法学．XX.
[11]易军, 宁红丽. 合同法分则制度研究[M]. 人民法院出版社. XX.
[12]郑永宽．论按份共有人优先购买权的法律属性[J]．法律科学．XX．
篇二：是优先权还是抵押权--合同法第286条的权利性质及其适用(梁慧星)
是优先权还是抵押权
——合同法第286条的权利性质及其适用
梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员
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合同法第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。

建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

”要正确适用本条，关键在于正确解释本条权利的性质。

迄今发表的文章，有的解释为留置权，有的解释为
优先权，有的解释为法定抵押权。

按照民法原理，留置权的对象仅限于动产。

担保法第82条对此有明文规定。

本条规
定的权利客体是建设工程，属于不动产。

因此，将本条解释为留置权是错误的。

而要判断本条究竟属于优先权还是法定抵押权，必须考察本条的立法背景和过程。

合同法起草始于1993年。

当年10月，立法机关委
托包括笔者在内的8位民法学者拟定的合同法立法方案，针对社会上严重存在的拖欠承包费问题，规定：“为保护承包人利益，可规定承包人对建设工程有法定抵押权”。

据此，由12个单位的学者起草的合同法建议草案第306条规定：“建设工程完工后，发包人未按合同约定支付建设费用和报酬的，承包人对建设工程有法定抵押权”。

由法制工作委员会在建议草案基础上提出的合同法草案(1995年10月试拟稿)也在第177条规定：“承建人对其所完成的建设工程享有抵押权”。

1996年5月27日至6月7日在北京西郊召开的合同法修改工作会议上，与会专家一致同意保留承包人法定抵押权。

在后来的修改中，考虑到法律条文仅规定承包人享有法定抵押权，而该法定抵押权的内容、效力如何实现仍有待于解释，不如直接规定其内容、效力和实现方式，更有利于法律适用。

因此，1997年5月14日的合同法征求意见稿采取了直接规定其内容、效力及实现方式的条文表述，其第161条规定：“建设工程完成后，建设人未按照约定支付价款的，承建人应当催告建设人支付价款，催告的期限不得少于两个月。

建设人逾期不支付的，承建人可以与建设人协议将该工
程折价，也可以将该工程依法拍卖。

承建人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。

这是按照法定抵押权的内容所作的规定。

1997年 6月9日至18日在北京昌平召开的专家讨论会上，与会专家对本条未有任何异议。

1998年 7月10日至14日在北京通县召开的民法起草工作小组会议上，笔者发言指出这一条即是“法定抵押权”时，亦未有任何人表示异议。

可见，在这两次重要的专家会议上，对本条法定抵押权性质的认识未有分歧。

1998年8月提交人大常委会第四次会议审议的合同法草案(第一次审议稿)第285条，只是将“完成”改为“竣工”，将“承建人”改为“承包人”，并用“合理期限”代替“不得少于两个月”的“催告期”。

同年12月提交人大常委会第六次会议审议的合同法草案(第三次审议稿)第280条，所作惟一修改是，规定承包人必须“申请人民法院依法拍卖”。

这一修改具有重大意义。

1999年1月7日至11日在北京召开的合同法专家讨论会上，注意到有的建设工程不适于折价和拍卖，建议增设除外规定。

因此，1999年1月29日提交人大常委会第
七次会议审议的合同法草案(第四次审议稿)第287条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人
协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。

建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。

此即合同法第286条。

从以上立法过程可知，合同法第286条，从设计、
起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。

在历次专家讨论会上，未有任何人对此表示异议，未有任何人提出过规定承包人优先权的建议。

所谓在立法过程中曾发生激烈争论，形成3种不同观点，最后采纳了优先权主张的说法，是完全不符合事实的臆测。

合同法第286条所规定的既然是法定抵押权，当然其成立直接根据法律规定，不须当事人间订立抵押合同，也不须办理抵押权登记。

其成立条件是：一，建设工程已竣工。

建设工程若未竣工，则不发生法定抵押权。

建设工程未竣工而中途解除建设工程合同的情形，亦不发生法定抵押权。

二，须是建设工程承包合同所生债权。

这里所谓建设工程合同，应当作狭义解释，仅指第269条第2款中的施工合同，勘察合同和设计合同不包括在内。

订立总承包合同后，再由总承包人订立分承包合同、转承包合同，仅总承包人享有法定抵押权，分承包人、转承包人无此权利。

三，其债权为依建设工程合同所应支付的价款。

此所谓“价款”非指市场交易中的商品价款，而是发包人依建设工程合同约定应支付给承包人的承包费。

包括承包人施工所付出劳动的报酬、所投入的材料和因施工所垫付的其他
费用，及依合同发生的损害赔偿。

亦即：报酬请求权、垫付款项请求权，及损害赔偿请求权。

四，法定抵押权的标的物为承包人施工所完成的，属于发包人所有的建设工程(不动产)及其基地使用权。

包括组装或固定在不动产上的动产。

不包括建设工程中配套使用并未组装或固定在不动产上的动产。

五，须不属于“不宜折价、拍卖的”建设工程。

此所谓“不宜折价、拍卖”的建设工程，应当解释为法律禁止流通物。

包括：公有物，如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施；公用物，如公共道路、桥梁、机场、港口，及公共图书馆、公共博物馆等。

但国家机关的员工宿舍不属于公有物。

法定抵押权的行使条件是：承包人向发包人发出催告通知后经过一个合理期限，而发包人仍未支付。

此合理期限，应当从发包人收到催告通知之日起算。

此催告通知应当采用书面形式。

至于合理期限究竟是多少天，应由法院按照建筑行业习惯及建筑工程合同具体情形判断。

在发生法定抵押权与约定抵押权并存的情形时，无
论约定抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优先于约定抵押权行使。

主要理由是：一，法定权利应当优先于约定权利；二，从法律政策上考虑，法定抵押权所担保的债权中相当部分是建筑工人的劳动工资，应予优先确保；三，建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如果允许约定抵押权优先行使，则无异于以承包人的资金清偿发包人的债务，
等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人之承包人，违背公平及诚实信用原则；四，承包人法定抵押权，是法律为保护承包人的利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的政策目的。

如果建设工程为商品房，且在竣工之前发包人(开
发商)已经分别与消费者订立房屋买卖合同，在发包人拖欠承包费用时，即可能发生承包人法定抵押权与消费者权利的冲突。

在已经办理产权过户登记的情形下，消费者已经取得房屋所有权，就该房屋而言，法定抵押权已归于消灭，自不待言。

在开发商尚未交房或虽交房但尚未办理产权过户的情形下，该房屋仍
属于开发商所有，仍在法定抵押权的标的物范围内。

但考虑到，如果允许承包人行使法定抵押权，无异于用消费者的资金清偿开发商的债务，等于开发商将自己的债务转嫁给广大消费者，严重违背特殊保护消费者的法律政策，因此应不允许承包人行使法定抵押权。

实质是承包人利益与消费者利益比较，消费者属于生存利益应当优先，承包人属于经营利益应退居其次。

法定抵押权的行使方式：一是由发包人与承包人协
议折价；二是承包人申请人民法院拍卖。

此与担保法第53条规定的抵押权行使方式不同。

该条规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者。