反诉制度适用之反思

反诉制度适用之反思

兼论民事诉讼公正与效率的最大化融合之途径

张晋红广东商学院法律系教授

上传时间:2007-12-1

浏览次数:2277

字体大小：大中小

关键词: 反诉制度/适用/公正与效率/保障

内容提要: 反诉作为一项重要的诉讼制度, 在民事诉讼实践中并没有得到应有的落实, 恰恰相反, 反诉制度的适用常常遭遇障碍。导致反诉制度适用遇阻的原因是多方面的,包括反诉立法的制度性缺位、理论研究的不当和法院及法官的自利意识等。反诉制度是实现民事诉讼公正与效率最大化融合的途径之一, 因此, 必须通过立法的完善、反诉理论研究的深化和法院系统对法律统一实施理念的树立, 确保反诉制度的有效适用。

一、反诉制度适用遇阻的现状及后果

反诉是民事之诉的表现形式之一, 也是民事诉讼的一项重要的诉讼制度（我国《民事诉讼法》对反诉的规定尚未形成为一项制度, 但是, 就一部完善的民事诉讼法而言, 反诉应当是民事诉讼法上的一项制度。本文正是在此前提下来探讨反诉制度适用遇阻的有关问题的。）。反诉制度的立法意图有三: 一是为了实现对双方当事人的公平保护；二是为了避免对双方当事人各自提出的且彼此有牵连的两个诉作出相互矛盾的判决；三是为了提高诉讼效益。上述立法意图表明, 反诉制度不仅体现着诉讼的公正, 而且还体现着诉讼的效率。基于此, 人民法院应当保障反诉制度在诉讼实践中得到落实, 应当保障被告的反诉权得到真正的实现。然而, 反诉制度在我国民事诉讼实践中的适用并不顺畅, 被告的反诉权常常得不到有效的实现, 具体主要表现在以下三个方面:

第一, 被告基于主张抵销权而提出反诉往往不能实现。学理通常认为, 反诉的目的具有对抗性, 体现为反诉请求旨在抵销、吞并、排斥原告的诉讼请求, 因而, 基于主张抵销权而提出反诉当属普遍现象。但事实却并非如此。实践中, 如果被告以主张抵销权而提出反诉时, 法院常常以被告所提出的反诉与本诉并非出自于同一法律关系或同一法律事实为由, 拒绝作为反诉受理。对此, 被告只能另行起诉, 而抵销权则无从实现。

第二, 法院的某些职权审理行为客观上使被告丧失提出反诉的机会。我国的民事审判始终保留着人民法院一定的职权审理行为。所谓职权审理行为, 是指人民法院对当事人没有主张的事实或权利依职权主动进行审理和裁判。例如, 人民法院审理违约案件时, 即使双方当事人都没有主张合同无效, 人民法院通常也依职权主动对合同的效力进行审查。倘若经审查认为合同无效, 有的法院并不告知当事人, 而是在判决时才宣告合同无效, 对双方当事人履行合同所得利益只判决被告返还, 对原告的返还问题则告知被告另案起诉。根据民事实体法的

规定, 合同被确认无效之后的返还本来应当是彼此的,任何一方均不得因此而不当得利, 包括不得通过诉讼途径造成一方当事人在一定时期内事实上处于不当得利的状态。但上述事例由于没有给予被告基于合同被确认无效后就返还或缔约过失责任而提出反诉的机会, 使得被告根本无法行使反诉权。此外, 人民法院依职权对本案争议法律关系性质的认定与当事入主张的性质不一致且不在判决之前告知当事人的案件, 同样会使被告基于争议法律关系性质的不同认定而欲提出反诉的机会丧失, 毕竟对争议法律关系的定性不同, 被告提出反诉的愿望和可能性也有所不同。

第三, 反诉案件与本诉案件的简繁差异使反诉权的行使遇阻。诉讼实践中, 被告在本诉程序中提出反诉后, 法官如果认为反诉案件的简繁程度不同而不能适用“同一诉讼程序”的, 通常也拒绝受理反诉。值得注意的是, 实践中的反诉与本诉适用程序的不同步很少是属于学理所想象的那种民事纠纷案件与非讼案件适用程序的不同, 事实上, 反诉制度只适用于民事纠纷案件。因此, 从理论上讲, 基于程序适用不同而导致反诉权的行使遇阻, 只能是普通程序与简易程序之间或者第一审程序与第二审程序之间的问题。

上述现象表明, 反诉制度在适用上的遇阻并不是偶然的和个别的现象。首先, 客观上阻碍了被告反诉权的行使和实现, 妨碍了对双方当事人公平保护的诉讼宗旨的实现。公平思想是给予被告反诉权最初的动机, “在优士丁尼的罗马法中, 反诉请求是以相互请求这样的名义出现的。在罗马法中, 被诉的对方当事人可以行使原告所拥有的一切权利, 当然也包括提起请求的权利”。[1]（P78 —80）这种公平保护的目的正是反诉制度最初的立法意图, 而现代反诉制度的立法意图也依然如此。因而, 人为地阻碍被告反诉权的行使, 不仅是对通过诉讼途径实现公平保护的妨碍, 而且也昭示着诉讼过程的不公平。其次, 难以避免相互矛盾的判决产生。实践中的大多数反诉都与本诉出自于同一法律关系或同一法律事实, 这类反诉通常与本诉在基础事实方面有相当部分是交叉重叠的, 其中有相当部分的反诉与本诉依矛盾法则若反诉请求成立则本诉请求不能成立。当“关联性达到这样的程度, 即不可能审理一项请求而不审理另一项请求。一起审理不但有好处, 而且属于必须时人们称之为不可分性（indivisibility）”。[2]（P177）如果被告不许在本诉程序中提出这类反诉或者人民法院借故不受理这类反诉, 被告对此另行起诉而造成由不同的法院或不同的法官审理这两个案件, 就很难从诉讼程序上去保证对有共同基础事实或矛盾主张的两个诉的判决吻合不悖, 特别是在我国法官的素质参差不齐、地方保护主义倾向严重的背景下, 尤其难以避免相互矛盾的判决产生, 其结果必然损害人民法院生效判决的公信力, 损害司法的尊严。再次, 增加诉讼的次数, 有碍于提高诉讼效益。现代反诉制度在相当意义上是为了诉讼经济, 反诉与本诉合并审理的诉讼的“理想情形在唯一一次辩论中即完成证据调查（时间和金钱）”, 其“比起两个分开进行的诉讼要便宜些”[3]（P245）可以使两场诉讼一次进行, 避免另外再进行诉讼, 从而减少诉讼的次数, 提高诉讼效益。

此外, 反诉制度的适用遇阻, 还将造成当事人之间不必要的交叉清偿债务或人民法院的重复执行, 甚至还可能造成一方当事人清偿同时却面临对方当事人无力清偿的危险。我国学理在研究反诉制度时, 忽略了反诉制度的另一个功能———反诉制度的运用“可以避免发生某一诉讼当事人无支付能力的危险, 在法院可能运用裁判责令债务抵销的情况下更是如此”。[4]（P1021）出于反诉在目的上具有抵销或吞并本诉诉讼请求的对抗性, 在反诉和本诉所主张的权利都成立的情况下, 法院将通过一并判决使双方当事人彼此的债务得以抵销, 从而避免重复清偿或使一方当事人面临另一方当事人无力清偿的危险。但是, 倘若基于抵销或吞并目的的反诉遇阻, 被告另案起诉的, 抵销便无法通过诉讼途径实现。如果原告对