法学读书笔记(波斯纳《法官如何思考》)

“受约束的实用主义”在中国法官审判中的可行性分析
——读波斯纳《法官如何思考》
波斯纳在《法官如何思考》这本书中提出了司法行为的九种理论1，特别的，他指出了“法条主义”的不足。

在书中，波斯纳所称的“法条主义”——“在法条主义者看来，法律是一个知识与技巧都自给自足的领地。

”2即依照笔者的理解，是指法官严格适用法律，不能创造法律，即为韦伯所称的“自动售货机型的司法和法官”。

3对于一切应当受法律约束的领域，立法者有能力预先制定法律，并且法官可以通过逻辑三段论在此法律语言所构成的框架内进行适用。

这样的“法条主义”理论所带来的最大弊病，正如波斯纳在书所展示的，忽略了司法实践中的人与制度两个方面：其一，法官是一个追求利益，拥有自身性格特点，受到以往经历等因素影响的具有能动性的个人，不可能消极适用法律；其二，法官身处具体司法制度中，制度对其约束的不同导致其行为也不同。

因此，苏力指出，“波斯纳的分析不仅把法官回归为人，更重要的是制度中的人。

”4
具体而言，“法条主义”将会面临至少以下方面的问题：①当遇上没有可以适用的法律，但是却必须由法院根据已有的法条进行解释来“造法”以解决问题；②严格适用法律却与“公序良俗”的原则相矛盾，不被大众所认可的公平正义的底线所接受；③不断产生新的价值观念使得判决可能要通过衡量价值观念的重要程度以实现判决，即为政治倾向性判决等等。

由此所产生的法官，适度松开了“法条主义”的紧箍咒，被称为“受约束的实用主义”5。

既然“法条主义”存在以上问题，那么在中国法官的司法审判实践中，能够多大程度绕开“法条主义”的弊端，让“实用主义”解决如上所面临的问题？
从“法条主义”本身来看，其所倡导的“法定性”，在笔者看来，是对于法稳定性与可预测性的价值追求，并且在司法过程之中，“最基本的社会利益之一就是法应当统一并且无
1包括了有态度理论、战略理论、社会学理论、心理学理论、经济学理论、组织理论、实用主义理论、现象学理论、以及法条主义理论。

详见【美】理查德·波斯纳，苏力译：《法官如何思考》，北京大学出版社，2009年1月第1版，P17-P52
2【美】理查德·波斯纳，苏力译：《法官如何思考》，北京大学出版社，2009年1月第1版，P7
3【美】理查德·波斯纳，苏力译：《法官如何思考》，北京大学出版社，2009年1月第1版，P1
4苏力：《经验地理解法官的思维和行为——波斯纳<法官如何思考>译后》，北方法学，2009年1月第1期，P108
5笔者认为，在中国司法环境下的“受约束的实用主义”与波斯纳完全脱离“法条主义”所谈的“实用主义”是不同的，具体而言在前者以制度为中心，后者以人为中心。

因此，依笔者理解，中国司法环境下的“受约束的实用主义”可以称为“具有能动性的法条主义”。

偏私”。

6与之相对应的法律“实用主义”，其相似的理论即为法官的“能动主义”，要求法官解释法律的过程中尽量避免受到立法者意图的限制。

7中国所面临的问题，则在于强烈的实证主义倾向，“所奉行的是一种片面的实证主义，表现在对法律实证主义的另一个重要方面——自由裁量权的制度性压制上。

”8并且，在现实实践中，“大多数法官并非像有些学者所描述的那样极具主动性。

”9而是保守的更多，因此，法官适用法律时呈现一种稳定的状态，当然这种稳定中也包含着某些不确定因素。

“实用主义”试图解决法难以预测的社会问题，极具专业性与灵活性，避免等待立法者的解释支持，而能够充分调动法官的专业知识与能动性以解决不断出现的新问题。

因此，片面的实证主义可能是中国“受约束的实用主义”的绊脚石。

“实用主义”的可行性领域，在波斯纳的书中也提到，更多的还是在宪法的领域，因为法院的层级越高，“法条主义”越弱，而最高法院其实是一个“政治性法院”，宪法性法律则最高法院的保护色。

最高法院大法官往往在宪法性判例中展露自己的才能，在实现一种“受约束的实用主义”的同时，让自己的判决成为先例。

这与中国的实际情况截然不同。

一方面我国对宪法的解释仅限于全国人大常委会，另一方面，我国的宪法判例少之又少。

从“实用主义”与“法条主义”的联系来看。

波斯纳对“法条主义”的定义的理解在于，这种包罗万象，可以预见各种变化的法是不存在的。

因此，法官即使是严格的“法条主义”者，也或多或少的进行着“造法”。

据此，即使是对于法条的差别理解，经验的运用，甚至“政治性”态度的表达，都是一次次的造法过程。

与立法者不同，“法官在作出决定时所看到的是具体的案件，并且参照了一些绝对实在的问题”10。

但是，这种遵循与参照，是有限度的，即“为了摆脱危险的恣意行为，他应当尽可能地使自己从每一种个人性或其他产生于他所面临的特殊情况的影响中解脱出来，并将他的司法决定基于具有一种客观性质的某些因素之上。

”11这就是笔者所理解的“受约束”性的“实用主义”，这种“约束性”条件也包括，且不单单包括“法条主义”所倡导的逻辑性以及法定性。

这么看来，中国“受约束的实用主义”仍然具有存活的空间。

6【美】本杰明·卡多佐，苏力译：《司法过程的性质》，商务印书馆，2000年，P69
7详见【美】克里斯托弗·沃尔夫，黄金荣译：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》，中国政法大学出版社，2004年3月第1版，P3-P6
8翁子明：《司法判决的产生方式——当代中国法官的制度激励与行为逻辑》，北京大学出版社，2009年5月第1版，P110
9郭宁华：《论现代司法过程中的法律解释——一种法官思维方式的可能性》，法官的思考，郝丽雅主编，人民法院出版社，2004年第11月第1版，P422
10同引用6，P74
11同引用6，P75
中国的法官，能在多大程度上扛起“受约束实用主义”的大旗？笔者认为，大陆法系法官与英美法系法官最大的不同在于，自由裁量权的大小影响法官是否能成为“偶尔立法者的法官”。

对大陆法系法官而言，“裁判活动属于一种适用法律的法律判决活动”12，这种就直接导致“受约束的实证主义”之“约束”，对法官而言更为巨大。

我国虽有司法解释的制度存在，然而无论从效力，还是从影响力来看，都远不及作为立法者的法官。

其次，从中国法官的培养目的来看，在于培养“职业制”的法官，而非“职业化”的法官。

13“职业制”的法官与“职业化”法官相比，更难进行“实用主义”实践。

此外，“受约束的实用主义”并非倡导每一个法官都成为“偶尔的立法者”。

不同法官的制度功能应该有所不同，其所需要具备的政治考虑、判断力以及经验随着审级的不同而有所不同。

波斯纳所提出的“法官的思考”，在文中也更多的是指最高法院，并非每一个层级的法院。

特别的，对于“政治性”的思考，甚至不包括每个州的最高法院，即使这些法院在判决中需要考量政治因素。

对于中国的法官层级来看，能够通过指导性判例来进行“立法”的只有最高法院，并且，较低层级的法院在审判中遇到的法律适用等问题也可以寻求最高法院的帮助。

由此看来，在我国，最高法院的法官站在“受约束的实用主义”的最前沿。

若从政治性影响程度对法官的能动性的影响去考虑时，我们虽不否认，即使在三权分立的美国，也存在着政党与司法的关系，但是显然我国法官受政治影响更多14。

我国司法管理中的特殊性，是影响法官思考的一大要素，即从两个方面来看，一为党组织对于司法的直接领导，二为制度设计中采取一种便于控制的组织结构——即“官僚制”15。

存在这两方面的束缚，法官需要考虑的更多法之外的内容，在“思考”的过程中，“造法”的行为因此而可能变得更多。

但反之，以政治性观念的影响来看，法官会以“依法治国”等党的核心理念作为思考准则。

不能避免的问题在于，司法理念与政党关于司法的理念之提倡能否完全重合，以及在多大程度上能够实现甚至提升司法理念？官僚化的司法体制强调对上级权威的绝对12钱卫清：《法官决策论——影响司法过程的力量》，北京大学出版社，2008年1月第1版，P42
13“职业制法官就整体而言属于国家官僚体系（公务员体系），是司法领域的公务员……社会地位（相对于美国法官）较低；缺乏社会经验、政治经验；专业学法学，缺乏对自然和社会科学知识的了解；专业从事审判，并有专业庭，缺乏对其他行当甚至其他法律部门的了解；这种经历以及制度迫使他们只是也只能是专业地严格适用法律，裁量权（同样相对于美国法官）小得多；也解释法律，但很少大胆”造法“，不仅缺乏能力，而且也不必要；制定法律的主要责任是由更活跃，更受政党纪律约束因此回应法律需求更有效的议会来承担；主要法律思维方式因此必定是法条主义，基本工具是法律教义学；从细致的既定规则中演绎结论，这个过程看起来是脱离政治的；也因此，擅长教义的法学教授对法官和司法实践会有交大影响，出现的是一种以法学教授为中心的法学学术体制。

”详见引用4，P109。

苏力指出我国是两者的折中形式，但是笔者认为我国的模式更偏重与“职业制”。

14“在考察美国政党与司法的关系时，我们发现与政党对立法和行政的全方位控制相比，司法运作享有较大的相对于政党的独立空间。

“封丽霞：《政党与司法：关联于距离——对美国司法独立的另一种解读》，中外法学，2005年第4期，P415
15我国“官僚制”特征表现在专业分工、层级化、考核与晋升、永续性、机构规模、非人性化、形式主义、规则限制、以及纪律性等方面，详见引用8，P75-P79
服从和对组织任务的执行，这可能与法官本身的晋升、收入、声望等等有着密切的关系，而这需要“法条主义”所具备的遵循，更少的具有“受约束的实用主义”的自省，缺乏激励的动力因素。

从制度层面上能否进行改进，而保障法官能够有具有相当程度的独立性，是使法官实现“实用主义”的条件之一。

而同时，法官自身的素质的提高又是另一方面的需要考虑的问题。

如何避免“实用主义”对法理依据、法律原则、公序良俗等过度偏离，法官自身对法律的信仰、良知、责任、经验等因素则是法官内心的“约束”条件16。

法官作为一个特殊的群体，对待案件应该具有法官独有的法律思维、法律知识结构、经验等，才能够实现“受约束的实用主义”。

“受约束的实用主义”还需要考虑的问题，是在于将以制度为中心的摆脱，向以法官为中心的转移之中，在法官的精英化难以实现的状况下，若以法官为导向则很难实现我国作为大陆法国家所固有的“法条”核心主义。

在既没有以法条为核心来实现法的目的，又没有通过精英化来确定法的目的时，法的统一性就难以实现了。

在中国司法环境中，“受约束的实用主义”如何实现？例如，“一般法条”与“公序良俗”原则相背离。

在哈尔滨市的追讨抚恤金案17中，法官虽然秉公办案，但是在依法办理案件却没有考虑到公序良俗等问题。

与之相反，在“泸州二奶案”18中，法官则适用了公序良俗的原则引入判案之中，即实现了“受约束的实用主义”。

再如，法律缺失却需要法官进行判决。

首例权利主体健康权受侵害后有精神损害赔偿的案例——贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂、北京市海淀区春海餐厅人身赔偿一案19中，法官在对损害的解释问题上就采取了“受约束的实用主义”，创造了新的侵权精神损害赔偿制度。

另外，此案在审判时间上花费了两年时间，主要花在鉴定上：“厚达96页的鉴定书和高16田成有：《法官的修炼》，中国法制出版社出版，2011年2月第1版，P65-P68
17案情大致为：一对老年夫妇在十四年前收养了一个被遗弃的女婴，对其百般照顾，视如己出，2001年小女孩因车祸死亡，肇事司机向老两口赔偿了八万元，小女孩亲生父母却起诉老两口争夺抚恤金，而一审法院却判决抚恤金归属原告。

理由在于老两口没有依法办理收养手续，道德、同情不能代替法律等。

详见陈骏业：《行政行为适法解释判解》，武汉大学出版社，2004年，P179
18案件大致如下：四川泸州黄某与蒋某婚后多年一直未生育。

1994年黄某认识了张某并同居。

2001年2-4月黄某患肝癌期间，张某一直以妻子的身份守候。

黄某死前立下遗嘱并公证，将相关部分钱财和住房售价的一半遗赠给张某。

张某根据遗嘱向蒋某索要遭到拒绝，遂向人民法院起诉。

法院2001年宣判认为，尽管继承法中有明确法条文，本案遗赠也真实，但黄某将遗产赠送给“第三者”之行为违反了民法通则第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序“，驳回原告的诉讼请求。

191995年贾国宇在用餐过程中被卡式炉爆炸炸伤，1997年案件判决认定北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂承担责任，赔偿10万元精神损害赔偿，首次在判决中承认人身健康损害导致的精神利益损害。

详见马军：《法官的思维与技能》，法律出版社，2010年4月第2版，P107-P108
达5万元的鉴定费都证明了鉴定工作之大，历时之长。

”20与之相类似的案例——许丽诉北京东升承诺商贸有限公司、北京燕京啤酒股份有限公司、魏宏光一案21，却只用了短短三个月的简易程序审理了案件，并且驳回了上诉。

在贾国宇案件中，法官的价值取向在于查清侵权者责任分担的事实，而许丽案中法官更偏重于“效率”，及时对受害者进行司法救济，采取了简易程序，避免在侵权者责任分担的事实认定问题上花费大量时间。

从实例中看出我国在“受约束的实用主义”还是存在可行性空间，严格的“法条主义”可能导致对一般法律原则的违背。

在第二个对比案例中，法官对于程序的选择权的行使，也是一种“受约束的实用主义”的体现。

通过案例，我们还需要明晰的问题在于：首先，“实用主义”的“约束条件”为至少在法律原则之下的选择适用权，第二个对比案例中对“效率”的追求则是在法条之下的选择适用权。

因此，对法律原则与法条的选择适用是否是“法条主义”？笔者认为，法律原则是法律所遵循的一般规则，且已在法律中明确规定，法条与法律原则需要保持一致性，当法条与法律原则相背离时，法律原则的位阶更高，在一定程度上可以看作是“实用主义”的约束条件之一，而非“法条主义”。

其次，对于“受约束条件”的理解可以认为是法官自由裁量权的一种表现，而自由裁量权受到内外在的约束条件影响，包括法官本身的素质、技能、知识构架等，也包括外在的制度性因素如官僚制等。

再次，这些“约束条件”的目的在于实现一种价值，而这种价值具有多样性，位阶高低也不同，例如“泸州二奶案”中“公序良俗”原则位阶高于一般的遗赠的财产保护。

就“公序良俗”本身而言，也需要法官在裁量过程中做一定的价值判断，即为法官“受约束的实用主义”的又一表现，目的则在于实现法在“公序良俗”维护上的作用。

最后，这些能够实现“受约束的实用主义”的途径还在于法官的这些价值选择，还需要得到最高法院的认可，这样才能实现“造法”的稳定性。

笔者认为，若没有从形式上确定法官的“受约束的实用主义”判决，那么每一个法官都可以选择自己的价值追求，可能会对整个国家法律的稳定性与一致性造成一定的影响，也难以满足法律的可预期性特点。

总之，“受约束性的实用主义”在我国虽困难重重，却仍有可行的空间，关键的问题在20同引用19，P108
212002年7月6日晚许丽在北京双金剑饭庄工作时，另一服务员韩明哲更换与扎啤机相连的啤酒桶，在更换的过程中啤酒桶内的高压气体夹杂异物喷出，啤酒桶的酒矛与酒桶相脱离，当时酒矛被韩明哲握在手中，而酒矛飞起后撞击在韩明哲头部，许丽则被喷出的杂异物崩伤右眼，2002年9月18日许丽被诊断为“右眼球萎缩，右角膜裂伤缝合术后，右瞳孔膜闭。

于是许丽起诉北京东升承诺商贸有限公司、北京燕京啤酒股份有限公司、魏宏光，法院用简易程序在三个月内审结，判决燕京啤酒公司、东升承诺公司承担赔偿责任，并且北京第一中院驳回了被告在2003月5提起的上诉。

详见引用19，P110-P111
于法官在理解法律目的性的同时，准确理解能动性的原则要求22，在适用法律的过程中更好的实现“实用主义”。

单纯的“实用主义”不仅不适合我国的法官情况，可能会导致法律的不稳定性、寻租腐败等问题，法官的精英化教育，以及官僚制度的改变也许难以实现，不能帮助我国实现制度向人的转向。

但是笔者认为，通过此，至少可以实现一定程度下的法官导向——即在法律原则与法律目的的约束之下的“实用主义”。

22这种原则的要求包括如合法性要求、合理性要求、分配正义的矫正等等，详见朱福勇：《民生法官能动性论纲》，法律出版社，2012年7月第1版，P111-P132。