关于对法律进行经济分析的三个角度

关于对法律进行经济分析的三个角度
钱弘道
【学科分类】法律经济学
【摘要】法律的经济分析应当包括宏观和微观、规范和实证的分析。对法律的经济分析有三个角度：从经济决定论角度，从市场经济的制度基础角度，从微观经济分析角度。广义的经济分析法学应当将上述三个角度的分析都纳入其中。经济决定法律是马克思主义法理学的精髓和基石，法治是市场经济的制度基础，效率是法律改革的目标，三者有机统一可以构成法律的经济分析的宏观和微观样式。
【关键词】法律的经济分析；经济决定论；市场经济；微观经济分析
【写作年份】2007年
【正文】
马老一(Robin Paul Malloy)与波斯纳分庭抗礼，将许多分散的不同意识形态的观点兼　容到经济分析法学中。针对传统法学和经济分析法学所面临的困惑，马老一提出了他的经济分析法学模式。他将经济分析法学看成一个包容各种不同的意识形态之间互相竞争的理论体系。马老一还将符号学运用于经济分析法学研究中，指出传统经济分析法学存在一些缺陷，这种缺陷是因为过多地借用了实证经济学。他在2000年出版了一本书，名为《法律和市场经济》，提出一种“法律和市场经济理论”，这种理论将法学、经济学、符号学结合在一起。(注：Robin Paul Mally,Law and Market Ecomomy-Reinterpreting the values of Law and Economics,Cambridge University Press200　0.)本文受马老一的启发，将法律的经济分析理解成不同角度的综合，从法律与经济的一般辩证关系、市场经济的制度基础、法律的微观经济分析三个角度揭示法律的经济分析的包容力，以期更完整地构架具有中国特色的经济分析法学。

一、从法律与经济的一般辩证关系分析

马克思主义关于经济决定法律的理论是对法律进行经济分析的基本理论前提，坚持这　个前提就必须对理论的混乱进行澄清。

当黑格尔强调精神的至高无上时，马克思却在强调物质高于精神。马克思认为，经济条件是客观的，不以人的意志为转移；法律必须反应经济条件的要求，统治者在进行立法的时候，不能背离经济条件。马克思说：“只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”(注：《马克思恩格斯全集》第4卷，人民出版社1958年版，第121—122页。)

人们容易忽略法律对经济的这种依赖性。因为，在社会进一步发展的进程中，立法变得越来越广泛。“这种立

法越复杂，它的表现方式也就愈益不同于社会日常经济生活所借以表现的方式。立法就显得好像是一个独立的因素，这个因素并不是从经济关系中，而是从自己的内在基础中，例如从‘意志概念’中，获得存在的理由和继续发展的根据。”所以，恩格斯说，“人们往往忘记他们的法权(权利)起源于他们的经济生活条件，正如他们忘记了他们自己起源于动物界一样。”(注：《马克思恩格斯选集》第2卷，人　民出版社1972年版，第539页。)

经济对法律的决定作用是从“归根到底”、“原始的”、“最终的”意义上来说的。这就是说，一方面经济的决定性作用不是简单的决定；另一方面，经济因素不是“唯一”的因素。恩格斯在其晚年的一些书信中对“法律是经济情况的反映”这种观点作了修正和解释。他说，经济因素并不是社会发展唯一的和全部的因素。上层建筑的各个部分——包括法律和制度——与经济基础相互作用，并且在一定的限度内可以更改经济基础。(注：《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第484页。)但是，在各种社会发展的能动力量之间的相互作用中，经济需要始终是决定性因素。它构成一条贯穿于全部发展进程并唯一能使我们理解这个发展进程的红线。

经济对法律的决定作用，是在必然性的意义上说的。经济与法律的作用与反作用是必然性与偶然性的统一。历史的运动是经济因素和上层建筑的诸因素之间的相互作用，在这种交互作用中归根到底是经济运动作为必然的东西通过无穷无尽的偶然的事情向前发展。我们所研究的领域愈是远离经济领域，愈是接近于纯粹抽象的思想领域，我们在它的发展中看到的偶然性就愈多，它的曲线就愈是曲折。这就是说，包括法律在内的上层建筑的诸因素离经济基础愈远，那么它与经济基础的联系就愈间接，愈能表现出它的多样性和独立性。但从历史发展的总趋势看，上层建筑的诸因素不管有多大的独立性，归根到底总是体现经济决定作用的必然性。

恩格斯将国家权力对于经济发展的反作用的可能性概括为三种：它可以沿着同一方向起作用，在这种情况下就会发展得比较快；它可以沿着相反方向起作用，在这种情况下它现在在每个大民族中经过一定的时期就要遭到崩溃；或者是它可以阻碍经济发展沿着某些方向走，而推动它沿着另一种方向走，这第三种情况归根到底还是归结为前两种情况中的一种。但是很明显，在第二和第三种情况下，政治权力能给经济发展造成巨大的损害，并能引起大量的人力和物力的浪费。(注：《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年

版，第483页。)法也是如此：产生了职业法律家的新分工一旦成为必要，立刻就又开辟了一个新的独立部门，这个部门虽然一般地是完全依赖于生产和贸易的，但是它仍然具有反过来影响这两个部门的特殊能力。在现代国家中，法不仅必须适应于总的经济状况，不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现。而为了达到这一点，对经济关系的忠实反映便日益受到破坏。

法律对经济的引导、促进、和保障也是该经济基础本身的要求。特别是新的经济基础刚刚形成的时候，这种促进更为明显。马克斯•韦伯说：“显然，法律保障在很大程度上直接服务于经济利益。即使在情况似乎并非如此——或确实并非如此时，经济利益也是影响立法最强烈的因素之一。原因在于，任何为法律秩序提供保障的权威都以某种方式依赖于构成该秩序的社会群体的共识性行动，而社会群体的形成在很大程度上依赖于物质利益的配合。”(注：[德]马克斯•韦伯：《经济、诸社会领域及权力》，李强译　，生活•读书•新知三联书店1998年版，第36页。)在一种社会形态代替另一种社会形　态形态后，与新法相矛盾的旧的经济关系，虽然受到极大的削弱，业已不占统治地位，　但往往被暂时保留下来，在这种情况下，作为维护新的掌握国家政权阶级利益的新法，必然要改造旧的经济基础或者对其予以摧毁。但马克斯•韦伯说：“在某些条件下，当经济关系发生剧烈变化时，‘法律秩序’可能维持不变。在理论上，社会主义的生产制度甚至可以在丝毫不改变我们法律的情况下出现，只要政治权威通过渐进的自由契约而占有全部生产方式即可。这是一个极端的例子，但对于理论探索的目的而言，极端的例　子是最有用的。”(注：[德]马克斯•韦伯：《经济、诸社会领域及权力》，李强译，生活•读书•新知三联书店1998年版，第35页。)我们在强调经济的决定作用的同时，并不否定主体的选择作用。马克思从来是肯定主体的选择作用的，立法者选择法律同样存在着经济的决定性。我们选择或移植某种外国法律，为什么选择这种而不选择那种?这归根到底是经济的因素在起决定作用。

马克思的经济分析有时被人称为“经济决定论”。马克思终其一生的努力，就是要找到现存政治、法律、社会制度、分配方式背后的秘密。这个秘密就在经济根源身上。从规范的意义上说，人类社会一切的现象都可以由经济因素加以说明。在这种决定关系中，政治法律文化等“因变量”虽然也会对经济基础产生影响，但这种影响

只能是非决定性的。马克思主义用唯物论的观点在经济关系中找到了社会发展的终极原因。这一原理始终贯穿于马克思的各种文献中，成为马克思主义分析一切社会的、历史的、政治的、法律的、文化的、观念的、现象的基石。马克思主义的历史唯物主义不是为了分析问题的便利而提出的对历史事实的假设或学理上的假说，而是通过以经验为依据的规律来解释历史，并且这些规律的预言和描述本质上能够在人们的人类行为、事物及与此相关的机构的观察中得到验证。(注：Sidney Hook Marx and the Marxists,New Iersey:VanNostrand Company,Inc,1955,P.19.)因此，在马克思看来，经济基础和上层建筑的关系就是对人类历史发展规律的总结，它可以直接还原为历史和现实的政治法律社会事实；并且，这一规律如此精确，人们甚至可以就此预测未来社会的发展。这是马克思主义的经济分析对人类的贡献。

尽管近现代西方理论界对马克恩主义关于法律和经济的辩证关系作过种种解释或曲解，我们还是坚持认为马克思主义在这个问题上的观点是有生命力的。马克思、恩格斯法学观的突出特点就在于，他们研究的一切首先就基于经济的决定作用，把历史的过程进行鲜明的经济解释。萨缪尔森说：“马克思和恩格斯对于历史的经济解释是他们的能经久存在的贡献之一。肤浅的分析往往指出意识形态左右人们行为的方式。但是这使我们还要对几乎所有的东西作出解释。马克思指出了处于我们价值观念背后并决定它的经济利益的作用。他会预期，工商业者投保守派的选票，而工会领袖投票赞成最低工资的规定以及失业补助的立法。”(注：[美]保罗•A•萨缪尔森、威廉•D•诺德豪斯：《经济学》(下)，高鸿业译，中国发展出版社1992年版，第1293页。)“当用效用和投票规则的形式加以表示时，我们便可从历史的经济解释中看到今天的公共选择理论的萌芽。”(注：[美]保罗•A•萨缪尔森、威廉•D•诺德豪斯：《经济学》(下)，高鸿业译，中国发展出版社1992年版，第1293页。)19世纪的思想家，没有一个像马克思那样对人类产生如此直接、深思熟虑和巨大的影响。在经济决定法律这个问题上，尚没有更完美的理论来取代它，恐怕也无法取代或摧毁。马克思以唯物史观的经济基础决定上层建筑的理论为基石，建构了法律的本体论——一定社会的物质生活条件，揭示了法律的本质——阶级性和社会性，进而展开了法律的实体论、法律的价值论和法律的方法论等。经济决定法律是马克思主义法理学的精髓和基石。不理解这一点，就不能理解马克思主义法理学，不

坚持这一点，就不可能坚持马克思主义法理学，抛弃这一实质性的东西，用所谓的“理性”来建构法理学，最终只能以历史唯心主义作为理论基础，把抽象的理性作为法的本质，背离马克思主义法理学。坚持马克思主义经济决定论，要求我们既要注　重实在法的研究，又不能抛弃评价法律的价值标准。坚持马克思主义经济决定论，不仅要求我们充分认识到，法律必须最大限度地反映社会的经济状况、反映经济基础的客观要求，并且要求我们充分认识到，法律从制定到实施需要什么样的经济条件、产生什么样的成本与收益，从而为立法、执法提供良好基础。

二、从市场经济的制度基础角度分析

关于市场经济的制度基础的分析是经济决定法律原理对具体经济模式和具体领域的分析运用。市场经济的显著特征是分散的经济决策者根据市场价格自主决定资源的配置。诺贝尔经济学奖获得者布坎南在《自由市场和国家》一书中说：“市场是一种制度过程，在其间个人彼此相互作用，其目的在追逐他们各自的不论哪一种目的。18世纪哲学家伟大的发现是：在适宜地设计的法律和制度中间、市场中分散的谋私利的个人的行为产生一种自发的秩序，一个分配结果的模式，它不是任何人选择的，但是它可以合适地归类为能反映参加者的价值最大化的秩序。”(注：[美]布坎南：《自由市场和国家》，吴良健等译，北京经济学院出版社1985年版，第88页。)

计划经济向市场经济的过渡，在法律上相伴着一个从权力到权利的结构分化过程。对于政府而言，市场经济意味着一个有限政府，政府权力要受到限制与约束，不能随意干扰市场的运行。相对于市场主体来说，市场经济是自主经济，市场的运作主要依靠相关主体对权利的自由运用。因此，市场经济有两个基本的法律要素：一个权力有限的政府和一个权利充分的市场。市场经济的法律机制是“权利本位”的。现代市场经济要求把国家对社会资源的行政性垄断权交给市场，还原为市场主体的自主性权利。这就是权力到权利的结构分化过程。(注：在市场经济中，国家也是一个独立的市场主体。国家要能成为市场主体，就必须将国家权力与国家财产权分开，将作为政权主体的国家与作为财产权主体的国家分开，国家只能以财产权主体的身份进入市场。)

当代许多经济学家一致认为，完备的市场进程会产生一种有助于价值最大化的自发的市场秩序。经济学家经过几百年的努力，基本上揭示出了市场这“看不见的手”的调节机制。市场是一种有效配置资源的方式，起着沟通需求与供给的作用。市场的魅力正在

于能通过对供求关系的自动调节，从而以最低成本实现资源的最优配置。市场对供求关系的自动调节是通过价格机制和竞争机制实现的。供求的变动直接通过价格信号的变动及时反映出来。价格上升，说明需求大于供给；价格下降，表明供给大于需求。价格信号的这种变动，使市场主体能及时根据市场供求的变化，调整产品结构和经营方向，促成供需的平衡、市场配置的优化。价格机制的实现取决于价格信号是否灵敏地反映了供求变动的真实状况。灵敏的价格信号来自充分的竞争。竞争不充分，价格信号就扭曲，市场对供求关系的自动调节便会失灵。因此，完备的市场调节机制是这样一个过程：市场→充分的竞争→灵敏的价格→供求关系的平衡→资源配置的优化。(注：布坎南这样描述完备的市场过程：在市场中，我尊重与我交易的人的所有权，另外也尊重我的所有权。我不欺骗交换伙伴，我也不违反契约义务。我的交换伙伴的行为也同样。至少这种行为的模式描绘了我们花时间进行分析的理想化的市场过程。市场经济分传统市场经济与现代市场经济二类。现在所谓的“新经济”，就其体制和本质而言，仍是现代市场经济的延续。)

现代市场经济要求具备一些基本的要素，如：严格确定民事活动标的物的地位；拥有一部能有效地使合同当事人达到各自目的的合同法；明确规定财产和财产权这样的概念，以使财产所有人以对其最有利的方式将其转让或利用其获得贷款；建立公正高效解决争议和执行司法判决和仲裁裁决的切实可靠的机制。这种法律制度应当是稳定的，它能确保预见到每个具体案件的最终结果。建立市场经济往往要与建立一个有凝聚力的、实　用的法律基础设施同步进行。1990年，欧共体委员会办公厅起草了一份报告，谈到当时的苏联在由中央命令经济向市场经济过渡中遇到的挑战。其中分析了经济改革与法律改革的相互关系，该报告得出结论：市场经济的建立应与一个全新的法律制度的建立同步进行。法律改革与经济改革是互相依赖的。在制定政策的层次上，法律需要将经济思想条文化；在执行的层次上，法律必须有效地把政治经济和法律的决定交到执行这些决定的人的手中。没有法律改革，经济改革不可能成功地实现。在西方市场经济国家中，法律与经济的互相依赖表现为法学家与经济学家共同制定经济政策。市场经济体制的确立，尤其需要法律全面地、深入地介入经济关系的调节之中。这不仅是因为需要以法律的名义来宣布市场的基本规则，以建立良性的市场秩序，更因为需要用法律来限制政府的权力，防止权力

对市场的不当干预。

按照美国法学家昂格尔的分析，市场经济条件下法制的形成得益于两个历史条件：一是破除了专制权力，或形成了多元利益集团；二是法制具有普遍性和神圣性。“正是法律的普遍性确立了公民在形式上的平等，从而保护他们使其免受政府的任意监护之害。为了确保普遍性，行政必须与立法相分离；而为了确保一致性，审判必然与行政相分离。实际上，这两个分离恰恰是法治理想的核心。”(注：A.V.Dlcey,Introduction tothe study of law of the constitution,London,Macmllian，1968.)专制权力没有破除，其相应的经济是“权力经济”。权力经济是无规则的非程序性经济，排斥自由、平等、公平、公开等原则，封建社会所谓的“官商”，殖民地半殖民地所谓的“买办”，现代社会所谓的“官倒”，都是权力经济的典型形态，都主要靠手中的特权来操纵、控制经济。权力经济的习惯势力造成政府对经济的过度干预，很容易导致滥施权力，而政府权力无限制地介入经济活动，就必然造成不平等的竞争环境和发展机遇，从而成为市场经济发育、发展的破坏性因素。(注：权力经济是主观意志型经济，即靠长官意志来驱动经济，靠领导人的才智和经验来支配经济，从而往往与客观经济规律相背离。权力经济保护特权，重视人的身份和地位，根据主体、地位的不同制定不同的法律和政策。在权力经济下虽然也讲法，但只强调法的限制、禁止、约束和惩罚职能，只重视使用强制性规范、禁止性规范和义务性规范，从而使人们畏法、恐法、避法，最多也只是为解决纠纷、补偿损失而求助于法，而且只重视法的实体正义，不注重程序正义。)破除了专制权力，法律具有了普遍性和神圣性，相应的经济就是“法治经济”。法治经济是规范化的程序性经济。法治经济的规范化、制度化功能能避免因领导人的个人能力、品质和主张的差异及其升降进退而导致经济政策出现短期效应，有利于经济的稳定发展和实现长远目标。法治经济不仅重视法的实体正义，而且重视程序正义，通过实现程序正义来保证实体正义，更有效地维护主体的合法权益，并使法律更具有可操作性。(注：法治经济确立权利本位、契约自由原则，建立法人制度。权利本位、契约自由是市场经济发展的基本条件，也是市场经济对法律需求的深厚基础和源泉。)

任何一种经济体制都具有特定的经济活动的游戏规则，而作为现代市场经济一种体制性的、根本性的游戏规则就是基于法治的规则。法治是建立现代市场经济体制的制度基础，也是与传统市场经济体制的根本区别。(注：在市场经济条件下

，法律应该体现一些基本原则，如效率优先、兼顾公平、主体法律地位平等，对财产所有权一体保护，合同自由，公平竞争，公平交易，责任自负原则，国家适度干预等。)

法治有两层经济含义或作用：其一是约束政府，即约束政府对经济活动的任意干预；其二是约束经济人的行为，其中包括产权界定和保护、合同和法律的执行、公平裁判、维护市场竞争，这通常要在政府不直接干预经济的情况下依靠经济交易中的第三方来操作。法治的第一个作用往往意味着放松规制，第二个作用往往意味着引入某些规制。正是通过法治的这两个经济作用，现代经济在制度上确定了政府与经济人(企业或个人)之间的保持距离型关系。这是现代经济发展有活力、有创新，而又可持续的制度基础。(注：如果没有法治的这两个经济作用为制度保障，产权从根本上说是不安全的，企业不可能真正独立自主，市场不可能形成竞争环境并高效率运作，经济的发展也不会是可持续的。)

当法律可以约束政府行为时，经济实体就有经济自主权可言。反之，如果政府行为不受法律约束，独立的企业制度和自由交易就没有根本的保障，那么现代市场经济的基础就不存在了。政府的权力天然地大于企业或个人，因为政府可以有各种老百姓没有的手段。给定这一权力，政府对经济随意干预的倾向很难自我抑制。当经济人理性地预期到政府的这种行为时，便不能做激励投资，或做扭曲性投资，这就构成了对经济发展的障碍。(注：究其根源，乃是在政府行为不受约束的情况下，政府对经济人的承诺变得不可信，这就是通常老百姓所担心的“政策多变”。在经济学上这种现象称之为政府的“不可信承诺问题”。事实上，这往往是一种“双输”局面。这是因为由于激励下降，经济不发展，政府的税收往往会因此减少而非上升。所以政府不受约束最后也会有损于政　府的自身利益。反过来，通过法治约束政府的行为则可以达到政府的“可信承诺”，并　造成“双赢”结局。)政府受到法律约束，不能对经济随意干预，也不可以随意限制经　济活动，政府也不可以朝令夕改经济政策。预期到稳定的政策环境，个人与企业就会理　性地放心投资。由于经济人有积极性并由此产生的经济活力，不仅使经济人受益，而且　政府也可以从中收取更多的税收，因此是双赢的。

市场经济隐含着与计划经济截然不同的政治哲学。市场经济的政治逻辑就是有限的政府、民主的政治。政府与市场都需要独立的生存空间。市场经济的扩展，必须对政府权力、职能和规模的限制同时进行，否则市场秩序就

没有社会空间。没有权力受到限制的政府就没有自由的市场经济。一个庞大的、繁荣的、稳定的、有序的市场经济的存在本身就是对政府权力扩张的最有效的限制。市场经济把社会分成公共与私人两个领域。市场经济的发展要求政府退出私人领域，把政府权力的作用局限在公共领域之内，这就为限制、缩小政府的权力提供了最为坚实的社会基础。当今世界还没有哪一个民主国家是建立在非市场经济基础之上的，也没有哪个非市场经济的国家可以诞生现代法治。

市场经济的最终源泉是劳动者个人、个性、才能的自由发展和全面解放。而要实现这一点，必须确保个人走向市场的主体性权利和参与政治生活的政治权利。个人走向市场的主体性权利既包括对物质资源的权利，也包括对劳动资源的权利。参与政治生活的政治权利则要求有真正的民主政治作为前提。市场经济天生与专制政治为敌，与民主政治互相依托。没有民主政治，市场经济最终会碰到无法绕过的障碍。因此，民主政治同法治一样，也是现代市场经济绝对不可缺少的制度基础。

通过上述分析，我们得出这样的结论：在法治国家里，政党、政府、企业的界限是清晰的：政府行为不能破坏市场经济规则，而应该借助法律和价格信号，弥补和矫正“市场失误”，维护企业自由经营、自由竞争所必备的制度环境：在法治条件下，政府要做市场经济的“保姆”，依法行政，廉洁公正，优质服务，坚决维护公平竞争的市场秩序，保护投资者的合法权益。政府决不能主宰一切。

三、从微观经济学角度分析

法律的微观经济分析(以下所指“法律的经济分析”主要指以波斯纳为代表的经济分析方法)当然是与传统法学研究迥然不同的方法。在传统的法学理论中，法律的分析主要是逻辑分析，是以法律上的“公正性”或“正义性”为前提和标准的，经济分析的研究方法是经济学的方法论，立论的前提和价值判断标准是经济学的前提和标准，即效率或效用最大化。经济分析研究的是理性行为，理性行为是用有效率的手段追求一贯的目的。从理论上而言，凡是理性的东西都是可以用经济分析的方法来加以分析和解释的。法律是理性的，因此，经济学是用来研究懂得法律或操纵法律的所有人行为的合适工具，法官、律师理应合理行事，并要因为不合理的做法受到批评；普通公民一般以理性的方式对待法律规则或制度。经济学的概念和模型对解释法律和立法制度、司法是有用的。

法律的经济分析的理论前提是人都有一种追求最大效率的动机并由此而进行行动，即人都是理性的、功利的。在人的

理性中，行动都是经过选择、比较之后才进行的，这种比较就是效用的比较。因此人的功利性这个假设在理性中无疑是可以成立的：只要实现了事物之间量化的比较之后，人总是以一定的理性范式进行选择，即选择最优的、收益最佳的。法律不仅仅是一种规则的体系，而且也是社会的一种理性活动，这种理性活动　是可以量化的，是可以用经济分析方法进行分析、比较的。

基于人是一个理性最大化者的基本假设，可推出三项基本经济学原理：(1)需求规律；(2)消费者效用(幸福、欢乐、满足)最大化的假设；(3)自愿的市场交换总会使资源得到最有效率的使用。(注：参见[美]波斯纳：《法律的经济分析》(上)，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第3—13页。)波斯纳围绕着这一条核心假设和三项基本原理对各种法律现象进行了广泛的、卓有成效的分析。这些分析最终可以简化为两个主要的命题：经济思考总是在司法裁定过程中起着重要的作用，即使这种作用不太明确甚至是鲜为人知；法院和立法机关更明确地运用经济理论会使法律制度得到改善。(注：[美]波斯纳：《法律的经济分析》(上)，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，“中文版作者序言”。)波斯纳的研究是在这样一种意义上运用经济学的，将经济学看作是一种理性选择理论——即诉讼所要达成的理性选择，换句话说，也就是以最小可能的资源耗费来达到预期目标的理性选择，从而将省下的资源用于经济系统的其他领域。无论一种法律制度的特定目标是什么，如果它关注经济学中旨在追求手段和目的在经济上相适应的学说，那么它就会设法以最低的成本去实现这一目的。(注：[美]波斯纳：《法律的经济分析》(上)，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，“中文版作者序言”。)

法律的经济分析既有规范经济分析，又有实证经济分析。传统法学研究也进行规范分析，如立足于法律的公平、秩序、自由、安全等价值目标评判法律规范的优劣。对法律的规范经济分析来讲，效率是目的，是衡量一切法律乃至所有公共政策适当与否的根本标准。法律的实证分析是以经济学常用的方法(如微观经济学中的函数)对法律进行定量分析。实证分析具有明显的技术性和具体性，它将具体的法律与经济问题数量化，使法律的经济分析更加精确，比规范分析具有更强的实用价值和操作性。用实证分析预测可选择的法律效果是为了表明：一项法律的实证经济分析效果与非经济学家所希望的结果往往是相距甚远，甚至背道而驰。

在经济分析法学产生之前，法学研究一般是定性的。传统

法学家由于缺乏统计学、经济学方面的训练而只能用语言而不能用详尽的实际统计资料来讨论法律效果问题，从而使法律效果这个在法学中处于十分重要地位的法律分析常常误入歧途。法律的规范性经济分析和实证经济分析即定性与定量分析相结合，两者相得益彰，已经并将更大地促进法学研究的发展。

法律的经济分析方法是一个用经济概念替换法学概念的方法。基本的经济概念(如最大化、均衡以及效率)对于理解和解释法律也同样是基本的。经济概念是解释社会，尤其是解释理性的人们对法律规则的反应行为的基本范畴。经济概念对法律概念的替换使得法学研究面貌焕然一新。

人们受到传统观念中一些固有价值的约束和规范，这些价值和规范扎根于思想和分析方法的长期传统之中，尤其是扎根于伦理和政治哲学中，这些东西本身并不是经济学的组成部分。经济分析方法本身是不完全的。在经济学中，对于纯粹的经济问题，已发展出一整套的方法，但对于传统、文化、信仰、伦理、道德、秩序等问题的分析尚不完备。经济分析尚不能足够地考虑非经济动机。(注：参见[冰]思拉恩•埃格特森：《新制度经济学》，吴经邦等译，商务印书馆1996年版，第70页。)运用经济分析方法来进行规则的制定和解释，可能存在费用过高的问题。对一项活动或行为的成本、收益的考察往往会涉及到各个方面，其计算费时、费力，因而在实践中，其应用会受到限制。经济分析的普遍应用，提高了对法院的要求，使法院不得不研究与行为有关的经济、社会变化，分析过去的产业运作和计划未来的趋势，从而对行为的合理性作出公正的判决。这要求法官具有更高层次的才能，但事实上法官很少有经济学上的训练。

经济分析法学渊源于制度经济学。法律制度能够引起经济学研究高度重视的关键就在于人类经济发展的历史充分证明，对经济增长起决定作用的是制度性因素而非技术性因素。从凡勃伦传统到康芒斯的交易概念，再到科斯的交易成本和科斯定理，经济分析法学奠定了雄厚的理论基础。康芒斯把经济关系的本质归结为所有权转移的交易，是经济学发展史上的一个重要转变。科斯的交易成本理论架起了制度和交易成本、新古典理论和经济分析法学之间的桥梁。科斯定理提供了根据效率原理理解法律制度的一把钥匙，也为朝着实现效率最大化的方向改革法律制度提供了理论依据。以科斯为代表的新制度经济学为主流经济学开辟了一个全新的研究领域——交换和生产的制度结构。由于新制度经济学仍然承袭了新古典理论的基本范式，采取了与之相兼

容的分析概念和方法，同时又在很大程度上克服了其原有框架固有的一些偏颇和缺陷，因而直接推动了主流经济学的发展，赋予了它新的生命力。科斯荣获的1991年度诺贝尔经济学奖不仅是对科斯本人的巨大的理论成就的表彰，也是对整个新制度经济学所作出的巨大贡献的认可。新制度经济学所取得的令人瞩目的理论成就，使它成为西方经济学70年代末最重要的分支之一。在波斯纳以前，此领域主要是一批经济学家的用武之地。新制度经济学派的代表人物科斯和卡拉布雷西被视为经济分析法学的开山之人。当然我们不能把新制度经济学等同于经济分析法学，前者寻求的是制度对经济的约束作用，如通过产权制度的确立和发展来解释人类社会的结构与变迁；而后者则注重以经济学的假设和方法分析制度，主要是揭示制度的经济性成因，并以此来指导制度的确立。但二者之间的紧密联系远远大于它的区别。从这个角度讲，研究经济分析法学应当从研究新制度经济学着手。

法律的经济分析方法之所以有意义就在于经济分析被广泛应用于法律的各个领域，并已取得了杰出的成就。各个领域的分析合乎经济学的逻辑和模式，并均可以自成体系，形成经济分析法学的各个分支。以公司法的经济分析为例。公司是企业的高级形式。企业是微观经济活动的细胞。为什么社会经济活动需要企业?在古典经济学看来，企业是社会化大生产条件下分工与专业化的必然产物。随着科斯交易成本理论的提出，他对企业产生的原因作了新的诠释。在科斯看来，市场配置资源或市场运行是需要成本的，而通过形成一种组织，并由某种权威即“企业家”来支配资源，就可以节约某些市场运行的成本。这种组织就是企业。企业存在的根本原因是它能够减少交易成本。随着科斯的企业、市场与法律的理论的提出和传播，西方学者便开始用这一理论分析公司及公司法的有关问题。波斯纳说：“企业理论使我们了解到这么多经济活动是以企业形式组织起来的原因，但它并没有告诉我们为什么大量的这些企业都采取公司的形式。一种思路是，原先以劳动力而不是以资本作为投入的企业通常都是合伙(partnership)或个人独资企业(individual proprietorship)，而不是公司(corporation)。公司主要是解决出现在筹措巨额资本过程中的一些问题的方法。(注：[美]波斯纳：《法律的经济分析》(下)，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第514页。)对于公司的筹资功能，马克思早已作过精辟的分析，并指出如果没有股份公司的形式，就不可能在如此短的时间内修建出横跨美国东西大陆的铁路来。从

实际运作看，公司筹集资本功能的发挥，就需要相应的法律规范。因此，公司法实际上是一种标准合同，是旨在减少公司在设立过程和经营活动中的大量交易成本的一种预设和规范。所有权与经营权的分离是现代公司的显著特征，是企业效用最大化的内在逻辑，是不可避免的。因为大多数股东都参与公司经营，那么，他们将付出巨大的机会成本。此外，这种成本必将因公司的规模扩大、经营活动的复杂等因素而增加。微观经济学的企业理论以及科斯的交易成本理论，可以与公司法的理论结合起来研究。这一方面可以促进公司的有效发展，另一方面可以促进公司法及一系列法律规范的完善。

经济分析法学家的效率分析方法，确实提供了理解法律的新框架：在相当多情况下，立法机关和司法机关是根据效率来分配权利和义务的。这种思想路线和分析框架很值得我们借鉴。正如张文显教授所说：“尽管经济分析法学受到各种各样的批评或指责，经济分析法学把经济学的效率原理和方法运用于法学研究，为西方法学注入了新的生机，也为法学的现实服务开辟了新路。”(注：张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第239页。)


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